Sull'illegittimità di un affidamento diretto di
servizi pubblici locali a rilevanza economica ad una società a capitale misto
pubblico privato.
Un comune può decidere di considerare, in base a scelte di carattere eminentemente
politico, come servizi pubblici locali quelli di manutenzione delle strade,
degli impianti di illuminazione pubblica e del verde pubblico, per la gestione
dei quali ha, a suo tempo, appositamente costituito un'azienda speciale,
trasformata successivamente in spa, ma non gli è consentito l'affidamento
diretto di tali servizi ad una società a capitale misto pubblico privato, esso,
infatti, è possibile soltanto laddove il socio privato venga
scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica (ex
art. 113 comma 5 lett. b T.U.E.L.).
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA LIGURIA SECONDA SEZIONE II
Nelle
persone dei Signori:
Mario AROSIO Presidente
Paolo PERUGGIA Primo Referendario
Angelo VITALI Referendario, rel. ed est.
ha pronunciato
la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.
7/05 R.G.R. proposto da ANCE Genova - Associazione
dei Costruttori Edili della Provincia di Genova, ANIEM Liguria - Associazione
Nazionale Imprese Edili Piccole e Medie della Regione Liguria, ASSINDUSTRIA
Genova – Associazione degli Industriali della Provincia di Genova, ASSISTAL
Liguria – Sezione Ligure dell’Associazione degli Installatori di Impianti,
A.I.E. Attività Impianti Elettrici di Merlo Luisa & C. s.n.c.,
BETTINI TINO E FIGLIO S.N.C. DI ENNIO BETTINI &
C., BORCHI COSTRUZIONI s.r.l., CALDERONI s.r.l., CARENA s.p.a., CAT
BONIFICHE AMBIENTALI SOC. CONS.
A R.L., CEI s.p.a., CEMEDILE s.r.l., COMASE s.r.l., COMES TIGULLIO s.r.l.,
Ditta CONGIUPAINTINGS di Congiu Pietro, COSMO
COSTRUZIONI MODERNE s.r.l., EDIL.CATO
s.r.l., EDILGE COSTRUZIONI s.r.l.,
EDILPIEMME s.r.l., ELCI s.r.l.,
ERRECOSTRUZIONI s.r.l., FENU COSTRUZIONI s.r.l., GAMBINO EMILIO COSTRUZIONI s.r.l.,
GARAVENTA s.p.a., GENNARO COSTRUZIONI s.r.l., Ditta GEOM. GIUSEPPE
OLIVERI, GEOM. SERGIO INVERNIZZI COSTRUZIONI EDILI s.r.l., GIORGIO SILVIO s.r.l., I.L.S.E.T. s.r.l.,
IMPRESA GEOM. STEFANO CRESTA s.r.l.,
ITALPALI s.r.l., MA.IM s.r.l., MANTELLI 1948 s.r.l.,
OPUS s.r.l., PDR DE REGE s.p.a.,
PRIMAVERA s.a.s. di Noberini
Enrico & C., PROGETTI E COSTRUZIONI S.R.L., SIE
SOLARI s.p.a., SOILTEC GENOVA s.r.l.,
STICES s.r.l., TECH.COS s.r.l., TECNOCONSUL s.a.s.,
TECNOEDILE s.r.l., TEKNIKA s.r.l.,
ZANONE GEOM. GIAN PIETRO s.a.s.,
MILICI s.r.l. e C.P.C. COSTRUZIONI s.r.l., tutti
rappresentati e difesi dall’Avv. Prof. Giuseppe
Franco Ferrari,
- ricorrenti –
contro
il Comune di
Genova, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli Avv.ti
Graziella de Nitto e Edda Odone,
- resistente -
e nei confronti
di
- A.S.TER. s.p.a.,
in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli Avv.ti
Piera Sommovigo e Giulio Bertone;
- A.M.G.A. s.p.a.,
in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Lorenzo Acquarone e dall’Avv. Daniela Anselmi,
- controinteressate -
per l’annullamento
a)
della deliberazione di C.C. del Comune di Genova n. 139 del 19.10.2004,
pubblicata all’Albo Pretorio dal 21.10.2004 al 4.11.2004, recante
“Trasformazione dell’Azienda speciale denominata ‘A.S.TER.’
nella società per azioni ‘A.S.TER. s.p.a. ai sensi dell’art. 115 del d.lgs.
n. 267 del 18 agosto
Visto
il ricorso con i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione del Comune di Genova e delle società A.S.TER. s.p.a. ed A.M.G.A. s.p.a.;
Viste
le memorie illustrative prodotte da tutte le parti;
Visti
gli atti tutti della causa;
Uditi
alla pubblica udienza del 14 aprile 2005, relatore il referendario Avv. Angelo
Vitali, l’Avv. Giuseppe Franco Ferrari per i
ricorrenti, l’Avv. Edda Odone per il Comune di Genova, l’Avv. Giulio Bertone per A.S.TER. s.p.a. e l’Avv. Daniela Anselmi per A.M.G.A. s.p.a.;
Ritenuto
e considerato quanto segue:
ESPOSIZIONE DEL FATTO
Con
ricorso notificato il 23 dicembre 2004 e tempestivamente depositato il
successivo 5 gennaio 2005 i ricorrenti, in parte associazioni rappresentative
delle imprese operanti sul territorio genovese nei settori
industriale, edile, impiantistico ed agricolo ed in parte singole
imprese locali appartenenti a ciascuno dei settori nominati, hanno impugnato le
due deliberazioni comunali indicate in epigrafe, con le quali il comune di
Genova ha, rispettivamente: 1) operato la trasformazione dell’Azienda speciale
denominata A.S.TER. nella società per azioni A.S.TER. s.p.a. ai sensi dell’art.
115 del d.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000
(deliberazione di C.C. del Comune di Genova n. 139 del 19.10.2004, pubblicata
all’Albo Pretorio dal 21.10.2004 al 4.11.2004), contestualmente affidandole,
per una durata trentennale, la gestione dei servizi relativi alle attività di
manutenzione strade ed opere connesse, illuminazione pubblica e impianti
elettrici e tecnologici comunali e manutenzione del verde pubblico; 2) disposto
la cessione di una quota del capitale sociale di A.S.TER.
s.p.a., fino alla
percentuale massima del 40%, alla partecipata Azienda Mediterranea Gas e Acqua
- AMGA s.p.a. (deliberazione di C.C. del Comune di Genova n. 140 del
19.10.2004, pubblicata all’Albo Pretorio dal 21.10.2004 al 4.11.2004).
A
sostegno del gravame i ricorrenti deducono tre motivi di ricorso.
Con
il primo motivo (rubricato: violazione e falsa applicazione delle direttive
92/50/CEE e 93/37/CEE, della l. 109/1994, del d.lgs.
157/1995, dei fondamentali principi di concorrenza. Violazione e falsa
applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.. Violazione e falsa
applicazione degli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 Trattato
CE. Violazione e falsa applicazione dell’art.
L’affidamento
diretto ad A.S.TER. s.p.a. di
una serie di appalti di servizi e di lavori senza il previo, necessario
confronto concorrenziale sarebbe pertanto illegittimo.
Con
il secondo motivo (rubricato: violazione e falsa applicazione dell’art. 113 d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Violazione e falsa
applicazione degli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 Trattato
CE e dei fondamentali principi di concorrenza. Violazione e falsa applicazione
degli artt. 3, 41 e 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione dell’art.
Donde
la violazione dell’art. 113 T.U.E.L.,
che, a determinate condizioni, consente l’affidamento diretto dei servizi di
rilevanza economica soltanto a società a capitale interamente pubblico.
Difatti,
a seguito della contestuale cessione del 40% del capitale sociale della neo costituita A.S.TER.
s.p.a. ad A.M.G.A. s.p.a., operata con l’impugnata deliberazione c.c. n.
140/04, in realtà ci troveremmo di fronte – secondo i ricorrenti -
all’affidamento diretto di servizi pubblici di rilevanza economica ad una
società a capitale misto pubblico privato, possibile soltanto laddove il socio
privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare
con procedure ad evidenze pubblica (ex art. 113 comma 5 lett. b T.U.E.L.), ciò che nella specie non è avvenuto.
In
ogni caso, risulterebbe violato l’art. 113 comma 12 T.U.E.L., che, per la cessione totale o parziale della
partecipazione dell’ente locale nelle società di capitali erogatrici di servizi
(quale sarebbe A.S.TER. s.p.a.,
a seguito della sua trasformazione) impone comunque l’utilizzo di procedure ad
evidenza pubblica.
Il
terzo motivo (rubricato:
violazione e falsa applicazione dell’art. 113 d. lgs.
18 agosto 2000, n. 267. Violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 Trattato CE e dei fondamentali
principi di concorrenza. Violazione e falsa applicazione delle direttive
92/50/CEE e 93/37/CEE, della l. 109/1994, del d. lgs.
157/1995. Violazione e falsa applicazione degli artt.
3, 41 e 97 Cost.) è dedotto in via ulteriormente subordinata, per l’ipotesi in
cui A.S.TER. fosse qualificabile, in virtù della
particolare composizione del capitale sociale (detenuto per il 60% dal comune
di Genova e per il 40% da A.M.G.A. s.p.a., società a prevalente
capitale pubblico costituita dallo stesso comune), come società a capitale
interamente pubblico, nei confronti delle quali l’art. 113 comma 5 lett. c) T.U.E.L. ammette l’affidamento diretto, così detto in
house, di servizi pubblici locali a rilevanza economica “a condizione che
l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla
società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la
società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o
gli enti pubblici che la controllano”.
I
ricorrenti contestano che l’esercizio, secondo le norme del diritto societario,
dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni equivalga a
quella situazione di dipendenza organica che si realizza nell’organizzazione
burocratica di una pubblica amministrazione e richiamano, sul punto, la recente
ordinanza n. 2316 del 22.4.2004, con la quale
Si
sono costituiti in giudizio il comune di Genova e le due società controinteressate A.S.TER. s.p.a.
ed A.M.G.A. s.p.a., i quali hanno preliminarmente eccepito il difetto
di giurisdizione del giudice amministrativo, nonché l’inammissibilità del
ricorso per difetto di legittimazione e carenza di interesse a ricorrere.
Secondo
l’amministrazione intimata e le società controinteressate,
con le deliberazioni impugnate il comune di Genova non avrebbe operato alcun
nuovo affidamento di servizi pubblici, essendosi limitato ad utilizzare un
differente modulo organizzativo per la gestione di servizi già affidati
all’azienda speciale A.S.TER. fin dal 1999, anno
della sua costituzione.
Ferma
la perfetta coincidenza tra i servizi originariamente affidati all’azienda speciale
A.S.T.ER. e quelli confermati in capo ad A.S.TER. s.p.a. con la
deliberazione n. 139/04, la scelta del regime organizzativo di un servizio
pubblico sarebbe insindacabile, in quanto riservata in via esclusiva
all’autonomia dell’ente locale.
Inoltre
i ricorrenti, quali operatori del settore, non sarebbero comunque legittimati
al ricorso, non avendo ciascuno di essi dimostrato di
possedere i requisiti necessari per
l’esercizio di tutte le complesse attività oggetto dei servizi affidati ad A.S.TER. s.p.a..
Nel
merito, le parti intimate hanno controdedotto ai
singoli motivi di ricorso, chiedendone la reiezione
Tutte
le parti hanno illustrato le proprie tesi con ampie memorie illustrative.
Alla
pubblica udienza del 14 aprile 2005 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio
per la decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Occorre
preliminarmente affrontare la questione di giurisdizione.
L’art.
33 comma 1° del d. lgs. 31.3.1998, n. 80, come
sostituito dall’art. 7 lett. a) della legge 21.7.2000, n. 205 ed a seguito dell’intervento
manipolativo della Corte costituzionale (sentenza 6 luglio 2004, n. 204),
prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a
concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni
ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla Pubblica
amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento
amministrativo disciplinato dalla L. 7 agosto 1990 n.
241, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla
vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché quelli afferenti al
credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio
farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla
legge 14 novembre 1995, n.
La
controversia in esame rientra nell’alveo della giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, sotto un duplice, concorrente profilo.
Da un
lato, infatti, essa concerne l’affidamento ad A.S.TER.
s.p.a. di una serie di pubblici servizi (manutenzione
strade ed opere connesse, illuminazione pubblica e impianti elettrici e
tecnologici comunali, manutenzione del
verde pubblico).
Dall’altro
- e soprattutto - ha ad oggetto la legittimità di due provvedimenti adottati
dal comune di Genova in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. 7 agosto 1990 n. 241, giacché le due deliberazioni de quibus sono manifestazione concreta della funzione
amministrativa di indirizzo e controllo politico amministrativo del consiglio
comunale in materia di organizzazione dei servizi pubblici (art. 42 comma 2
lett. e T.U.E.L.).
D’altra
parte, come evidenziato dalla difesa dei ricorrenti nel corso della discussione
orale, quand’anche non sussistesse la giurisdizione
esclusiva ex art. 33 comma 1° d. lgs. n. 80/1998, si resterebbe pur sempre nell’ambito della
giurisdizione generale di legittimità, che della prima costituisce il
necessario presupposto (cfr. C. Cost. n. 204/2004
cit.).
Priva
di fondamento è anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di
legittimazione, sollevata sul presupposto che, con le deliberazioni impugnate,
il comune di Genova non avrebbe operato alcun nuovo affidamento di servizi
pubblici, essendosi limitato ad utilizzare un differente modulo organizzativo
per la gestione di servizi già affidati all’azienda speciale A.S.TER. fin dal 1999, anno della sua costituzione.
In
realtà, la deliberazione del consiglio comunale n. 139/04 (doc. 1 delle
produzioni di parte ricorrente), ancorché intitolata “Trasformazione
dell’Azienda speciale denominata ‘A.S.TER.’ nella
società per azioni ‘A.S.TER. s.p.a. ai sensi dell’art. 115 del d.lgs.
n. 267 del 18 agosto
La
stessa deliberazione, nella parte motiva, dà atto che i precedenti contratti di
servizio per la gestione delle strade comunali e dell’illuminazione pubblica
avevano una durata quindicennale con decorrenza dal 1999, sicché la portata novativa – e, dunque, immediatamente lesiva - del
provvedimento non può seriamente porsi in dubbio.
Né,
al fine di escludere la legittimazione degli operatori del settore a contestare
le scelte organizzative del comune in merito alla organizzazione dei servizi
pubblici, si rivela pertinente il richiamo a Cons. di
St., V, 30.8.2004, n. 5643 (cfr. p. 14 della memoria delle
società controinteressate).
La
pronuncia – secondo la quale le valutazioni circa l’assetto organizzativo dei
servizi pubblici agiscono sul piano del merito dell’azione amministrativa, nei
cui confronti non sono configurabili posizioni giuridiche soggettive tutelabili
dei privati, anche se titolari di imprese potenzialmente idonee a svolgere detti
servizi - concerne infatti una fattispecie risalente
al 1998, quando non esisteva (ciò di cui la sentenza dà specificamente
atto) una norma che riservasse
l’esercizio dei servizi pubblici al mercato e, pertanto, alle imprese private.
Sennonché,
oggi il quadro legislativo è sostanzialmente mutato e, in
presenza dell’attuale formulazione dell’art. 113 comma 5 T.U.E.L., non può disconoscersi l’interesse strumentale a
ricorrere in capo a qualsiasi imprenditore del settore e potenziale
concorrente, che contesti il modulo organizzativo di affidamento diretto di un
servizio pubblico o di individuazione di un partner in società miste, in
assenza di gara (così T.A.R. Lazio Roma, II, 19.4.2004, n. 3377; T.A.R. Umbria,
24.10.2003, n. 821).
Sotto
un secondo profilo viene dedotta l’inammissibilità del
ricorso per difetto di interesse, per
non avere i ricorrenti dimostrato di possedere i requisiti necessari per l’esercizio di tutte le
complesse attività oggetto dei servizi affidati ad A.S.TER.
s.p.a..
L’eccezione
non coglie nel segno e si avvita in una petizione di principio, posto che,
anche a prescindere dalla considerazione che non esiste un bando di gara cui
fare riferimento per la verifica del possesso dei requisiti e dalla possibilità
di partecipare alle gare pubbliche in associazione temporanea di imprese,
l’interesse che anima i ricorrenti non è l’interesse
all’affidamento diretto dei servizi de quibus, bensì
un interesse di natura strumentale, volto, più in generale, a rimettere in
discussione il modulo organizzativo prescelto dal comune per la gestione di una
serie di servizi pubblici.
Proprio
recentemente
Priva
di fondamento è anche l’ultima eccezione di inammissibilità del ricorso,
sollevata sul presupposto che non sarebbe possibile, nel caso di specie,
addivenire alla richiesta pronuncia di nullità, ex art. 2332 cod. civ., della società per azioni neo costituita.
La
relativa domanda non è stata infatti formulata dai
ricorrenti, che si sono limitati a chiedere, oltre all’annullamento delle due
deliberazioni impugnate, l’accertamento e la dichiarazione di nullità dei
contratti di servizio e delle convenzioni eventualmente stipulati tra il comune
di Genova ed A.S.TER. s.p.a. per
l’affidamento dei servizi di cui alla deliberazione n. 139/04.
Venendo
al merito del ricorso, con il primo motivo i ricorrenti si dolgono che le
attività affidate dal comune di Genova ad A.S.TER.
s.p.a. non sarebbero definibili come servizi pubblici
locali ai sensi degli artt. 112 e seguenti del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 (d’ora innanzi, T.U.E.L.), bensì come attività imprenditoriali lato sensu intese, le quali, se rese in favore
dell’amministrazione pubblica nell’ambito di un rapporto bilaterale,
costituirebbero oggetto di altrettanti contratti di appalto di servizi e/o di
lavori pubblici, da aggiudicarsi previo esperimento di procedure ad evidenza
pubblica ai sensi della normativa comunitaria (trattato CE e direttive nn. 92/50 e 37/93) e di quella interna di recepimento (d.lgs. n. 157/1995 e
l. n. 109/1994).
I
ricorrenti richiamano, in proposito, la dottrina e la giurisprudenza dominanti,
secondo le quali l’elemento differenziale tra concessione o affidamento di
pubblico servizio e appalto di servizi regolato dal d. lgs.
n. 157/1995 andrebbe individuato nei rispettivi
oggetti, nel senso che l’appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore
della pubblica amministrazione e dà luogo ad un rapporto bilaterale, mentre la
concessione configura un rapporto trilaterale tra amministrazione,
concessionario e utenti, con prestazioni destinate e rivolte in via diretta ed
immediata a terzi, vale a dire al pubblico, a carico dei quali è posto il
corrispettivo.
Nè la qualità
di ente pubblico territoriale dell’utente principale (il comune di Genova) e la
destinazione a pubblico servizio dei beni considerati (le reti stradali e di
illuminazione pubblica, i giardini pubblici, etc.) varrebbero di per sé soli a
qualificare per via indiretta come servizi pubblici locali quelli che
sarebbero, in realtà, meri appalti di servizi e di lavori.
In
questa prospettiva, sarebbero stati esclusi dal novero dei servizi pubblici
locali, ad esempio, la manutenzione degli impianti di riscaldamento degli
edifici comunali (T.A.R. Emilia Romagna Parma, 18.9.1995, n. 317), la pulizia
degli immobili comunali (T.A.R. Puglia Bari, 22.4.1998, n. 367) e la
manutenzione dei locali adibiti ad uffici giudiziari (T.A.R. Piemonte, II,
23.6.2001, n. 1354).
L’affidamento
diretto ad A.S.TER. s.p.a. di
una serie di appalti di servizi e di lavori senza il previo, necessario
confronto concorrenziale sarebbe pertanto illegittimo per violazione della
normativa comunitaria (trattato CE e direttive nn.
92/50 e 37/93) e di quella interna di recepimento (d.lgs. n. 157/1995 e l. n. 109/1994).
Il
motivo è infondato.
Come
è noto, non esiste una definizione legislativa generale di servizio pubblico,
sicché sulla questione si sono a lungo affaticate dottrina e giurisprudenza,
che hanno elaborato due teorie che, sostanzialmente, si contendono il campo:
quella soggettiva e quella oggettiva, oggi prevalente.
Nella
materia specifica dei servizi pubblici locali soccorre però
l’art. 112 T.U.E.L., secondo il quale “gli enti
locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei
servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte
a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle
comunità locali”.
La
genericità della norma si spiega agevolmente con la circostanza che gli enti
locali, ed il comune in particolare, sono enti a fini generali dotati di
autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (art. 3 T.U.E.L.), nel senso che essi hanno la facoltà di
determinare da sé i propri scopi e, in particolare, di decidere quali attività
di produzione di beni ed attività, purché genericamente rivolte a realizzare
fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della comunità
locale di riferimento (art. 112 T.U.E.L.), assumere
come doverose.
Quel
che conta è dunque la scelta politico amministrativa
dell’ente locale di assumere il servizio pubblico, al fine di soddisfare in
modo continuativo obiettive esigenze della collettività.
Ciò è
quanto è avvenuto nel comune di Genova, che, dal
Né la
circostanza che tali attività, astrattamente considerate, siano
di rilevanza economica e possano pertanto formare oggetto di contratti a titolo
oneroso di lavori e/o di servizi ai sensi della l. 109/94 e del d.lgs. 157/95 concreta una violazione dei fondamentali
principi di concorrenza di cui all’art. 86 del trattato CE, posto che, salva
l’ipotesi eccezionale dell’affidamento così detto in house (che peraltro
costituisce oggetto del terzo motivo di ricorso), per il conferimento della
titolarità del servizio pubblico a società di capitali o per la scelta del
socio privato nelle società a capitale misto l’art. 113 comma 5 T.U.E.L. impone di regola l’espletamento di gare con
procedura ad evidenza pubblica, sicché il confronto concorrenziale è comunque
garantito a monte.
Proprio
con specifico riferimento al servizio di illuminazione pubblica – che
costituisce uno degli oggetti dell’affidamento ad A.S.TER.
s.p.a. - il Consiglio di Stato ha recentemente affermato che “sono
indifferentemente servizi pubblici locali, ai sensi dell’art. 112 T.U.E.L. n. 267/2000, quelli di cui i cittadini
usufruiscano uti singuli e
come componenti la collettività, purché rivolti alla
produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. Correttamente
l’appellante afferma che essere o no subordinato al
pagamento di un corrispettivo dipende dalle caratteristiche tecniche del
servizio [id est, dalla sua divisibilità o
suscettibilità di essere erogato a richiesta dei singoli utenti, n.d.e.] e dalla volontà ‘politica’ dell’ente [di farne gravare
il costo sul bilancio comunale, n.d.e.], ma non
incide sulla sua qualifica di servizio pubblico locale. Relativamente ai
servizi pubblici locali, l’art. 117 T.U.E.L. n.
267/2000 precisa che la tariffa ne costituisce il corrispettivo
ma non ne definisce il contenuto, determinato dalla possibilità concreta
dell’ente di dividere sui singoli l’onere della gestione ed erogazione della
prestazione. Che lo stesso titolo V del T.U.E.L. n.
267/2000 disciplini anche i criteri per la determinazione e la riscossione
delle tariffe non esclude dall’ambito dei servizi pubblici locali quelli
erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali
all’assolvimento delle finalità sociali dell’ente, come avviene per il servizio
di pubblica illuminazione” (Cons. di St., V, 16.12.2004, n. 8090).
Dunque,
muovendo dal dato di diritto positivo fornito dall’art. 112 T.U.E.L., deve ritenersi che la qualificazione di servizio pubblico
locale sia circoscritta a quelle attività caratterizzate, sul piano oggettivo,
dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della società civile
selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico quanto alla
destinazione delle risorse economiche disponibili ed all’ambito di intervento,
e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di
rapporti concessori o di partecipazione all’assetto organizzativo dell’ente) ad
una figura soggettiva di rilievo pubblico (T.A.R. Lazio Roma, I bis, 6.11.2002,
n. 9725).
Nel
caso di specie il comune di Genova ha assunto come servizi pubblici locali
quelli di manutenzione delle strade, degli impianti di illuminazione pubblica e
del verde pubblico, per la gestione dei quali ha, a suo tempo, appositamente
costituito l’azienda speciale A.S.TER.
Tanto
basta ad affermare che si tratta senz’altro di servizi pubblici locali
ricadenti nel campo di applicazione del titolo V del T.U.E.L.
e ad escludere, pertanto, la fondatezza del primo motivo di ricorso.
E’
invece fondato il secondo motivo di ricorso, dedotto in via subordinata, con il
quale i ricorrenti lamentano che, quand’anche le attività in questione fossero
da ricondursi nell’ambito dei servizi pubblici locali, si tratterebbe pur
sempre - a differenza di quanto erroneamente ritenuto dall’amministrazione comunale
– di servizi di
sicura rilevanza economica.
Donde
la violazione dell’art. 113 T.U.E.L.,
che consente l’affidamento diretto della titolarità dei servizi di rilevanza
economica senza previo confronto concorrenziale soltanto a società a capitale
interamente pubblico (così detto affidamento in house).
Secondo
i ricorrenti, a seguito della contestuale cessione del 40% del capitale sociale
della neo costituita A.S.TER.
s.p.a. ad A.M.G.A. s.p.a., operata con l’impugnata deliberazione c.c. n.
140/04, in realtà ci troveremmo di fronte all’affidamento diretto di servizi
pubblici di rilevanza economica ad una società a capitale misto pubblico
privato, possibile soltanto laddove il socio privato venga
scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica (ex
art. 113 comma 5 lett. b T.U.E.L.), ciò che nella
specie non è avvenuto.
In
ogni caso, risulterebbe violato l’art. 113 comma 12 T.U.E.L., che, per la cessione totale o parziale della
partecipazione dell’ente locale nelle società di capitali erogatrici di servizi
(quale sarebbe A.S.TER. s.p.a.,
a seguito della sua trasformazione) impone comunque l’utilizzo di procedure ad
evidenza pubblica.
Preliminare
all’esame del motivo è la definizione di servizio pubblico di rilevanza
economica (ovvero industriale, secondo la precedente formulazione dell’art. 113
T.U.E.L.), posto che le attività ed i servizi
affidati ad A.S.TER. s.p.a. con
la deliberazione n. 139/04 sono stati espressamente definiti dal comune “privi
di rilevanza economica” nella deliberazione n. 140/04, che, proprio su tale
presupposto, ha ritenuto di poter procedere direttamente alla scelta del socio
di A.STER., in forza della sentenza della Corte
Costituzionale 27.7.2004, n. 272, che ha
abrogato l’art. 113-bis del T.U.E.L..
Del tutto estranea
al thema decidendum del
presente giudizio è invece, a ben vedere, la problematica del così detto
affidamento diretto in house, nuovamente affrontata dalla Corte di giustizia CE
(Sez. I, 11 gennaio 2005, n. 2603, C-26/03, Stadt
Halle) ed ampiamente richiamata negli scritti difensivi di tutte le parti, al
fine, rispettivamente, di contestare o di sostenere che, nel caso di specie,
ricorrerebbero i due presupposti per l’affidamento diretto a società a capitale
interamente pubblico originariamente individuati dalla sentenza Teckal (Corte
di giustizia CEE, Sez. V, 18.11.1999, C-107/98) e
successivamente trasfusi nell’art. 113 comma 5 lett. c) T.U.E.L.
dall’art. 14 del D.L. 30.9.2003, n. 269, convertito in legge 24.11.2003, n. 326
(1. esercizio sulla società erogatrice del servizio,
da parte dell’ente o degli enti pubblici titolari del capitale sociale, di un
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; 2. realizzazione,
da parte della società, della parte più importante della propria attività con
l’ente o gli enti che la controllano).
Come
detto, infatti, l’affidamento diretto dei servizi de quibus
ad A.S.TER. s.p.a. è stato
motivato dai provvedimenti impugnati (segnatamente, dalla deliberazione n.
140/04) unicamente con la circostanza che si tratterebbe di servizi privi di
rilevanza economica.
Sarebbe
vano infatti ricercare, nei due provvedimenti
impugnati, una motivazione che faccia riferimento al ricorrere dei presupposti
per l’affidamento diretto dei servizi pubblici locali a società a capitale
interamente pubblico (art. 113 comma 5 lett. c T.U.E.L.):
nulla è detto in merito alla natura ed alla misura del controllo del comune
sugli organi direttivi di A.M.G.A. s.p.a., alla composizione del capitale azionario di A.M.G.A. s.p.a. od alla destinazione
dell’attività di A.S.TER. s.p.a. e
di A.M.G.A. s.p.a..
Come
è noto, tuttavia, i provvedimenti amministrativi non possono ricevere
integrazione della loro motivazione attraverso le giustificazioni fornite in
sede giurisdizionale dal difensore dell'amministrazione (né, a fortiori, dal difensore dei controinteressati),
quando esse non trovano alcun addentellato logico nell'esposizione motiva
dell'atto stesso, atteso che la base motivazionale delle determinazioni assunte
dall'amministrazione deve essere fornita dalle affermazioni che provengono
direttamente dall'autorità emanante (cfr., tra le tante: T.A.R. Campania Salerno, 2 febbraio 2004,
n. 76; T.A.R. Liguria, I, 19 marzo 2003, n. 354; T.A.R. Emilia Romagna Bologna,
22 luglio 2002, n. 956).
Tornando
alla questione della rilevanza economica o meno dei servizi affidati ad A.S.TER. s.p.a. – che costituisce, come detto, il fulcro
della motivazione posta a base degli atti impugnati – va detto che, anche in
questo caso, difetta una disposizione normativa che ne fornisca la definizione,
non essendo mai stato emanato il regolamento previsto dall’art.
35 comma 16 della legge 28.12.2001, n. 448 al fine dell’individuazione
dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale (ora economica).
La
perdurante mancanza del regolamento previsto dall’art. 35
comma 16 della legge 28.12.2001, n. 448 non impedisce tuttavia che
l’art. 113 T.U.E.L. (l’art. 113bis è stato infatti dichiarato costituzionalmente illegittimo con
sentenza C. Cost. n. 272/2004) sia immediatamente applicabile e mantenga intera
la sua efficacia dirimente (Cons. di St., V, 6.5.2003, n. 2380; T.A.R.
Umbria, 24.10.2003, n. 821; T.A.R. Lombardia Milano, III, 14.4.2003, n. 994).
La
nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica dev’essere
dunque ricostruita in via interpretativa.
Ritiene
il Collegio che gli indici rivelatori della rilevanza economica del servizio debbano desumersi, in particolare, dai principi comunitari
che informano la materia, giacché è noto che la disciplina della gestione dei
servizi pubblici locali è stata più volte modificata, negli ultimi anni,
proprio a causa delle procedure di infrazione avviate dalla Commissione Europea
nei confronti dell’Italia per violazione degli artt.
43, 49 e 86 del Trattato.
Secondo
l’art. 86 comma 2 del Trattato CE, infatti, “le imprese incaricate della
gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di
monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in
particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di
tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di
fatto, della specifica missione loro affidata”.
Secondo
l’ordinamento comunitario i servizi di interesse economico generale si
distinguono dai servizi ordinari per il fatto che le autorità pubbliche
ritengono che debbano essere garantiti con carattere di continuità, mediante
l’imposizione di obblighi di servizio pubblico, anche quando essi non siano
economicamente remunerativi e, pertanto, il mercato non sia sufficientemente
incentivato a provvedervi da solo.
Ciò
non toglie che il mercato e la concorrenza siano, di
regola, il miglior meccanismo per gestire anche tali servizi (tant’è che, ai
sensi del citato art. 86 comma 2 del Trattato CE, le imprese che ne sono
incaricate sono senz’altro sottoposte alle regole di concorrenza), salvo
soltanto il caso che, per il fatto di non essere remunerativi, il mercato non
possa concretamente assolvere alla loro specifica missione (l’obbligo di
servizio pubblico assunto dall’autorità), e si renda pertanto indispensabile il
riconoscimento di diritti speciali o esclusivi.
Dunque, “sembra di poter affermare che la distinzione in
questione è legata all’impatto che il servizio può avere sull’assetto della
concorrenza ed ai suoi caratteri di redditività; pertanto, deve ritenersi a
rilevanza industriale (economica) il servizio che si innesta in un settore per
il quale esiste una redditività (almeno potenziale) e quindi una competizione
sul mercato; può invece ritenersi privo di rilevanza quello che, per sua natura
o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad
alcuna competizione (per il mercato, ovvero sul mercato) e quindi appare
irrilevante ai fini della concorrenza.
In altri termini, laddove il settore di attività è economicamente competitivo
(e la libertà di iniziativa economica appare in grado di conseguire anche gli
obiettivi di interesse pubblico sottesi alla disciplina del settore) i servizi
sono ‘servizi a rilevanza industriale, ai sensi dell’art. 113 cit., ed il comune ha potestà di
disciplina regolamentare, indirizzo e vigilanza, ma la gestione deve essere
affidata ad un soggetto esterno, avente natura di società di capitali. [...]
Può aggiungersi, sempre in considerazione delle esigenze sottese alla distinzione
e degli effetti che ne discendono, che la qualificazione di un servizio come
privo di rilevanza economica deve operarsi in via residuale, una volta che sia
stata verificata l’insussistenza dei caratteri che connotano l’altra categoria”
(T.A.R. Umbria, 24.10.2003, n. 821; nello stesso senso cfr.
T.A.R. Campania Napoli, 7.11.2003, n. 13382, che, ai fini della ricostruzione
della categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale, ha
valorizzato le acquisizioni giurisprudenziali formatesi intorno al concetto di
organismo di diritto pubblico, con specifico riferimento al requisito del
soddisfacimento dei bisogni di interesse generale non aventi carattere
industriale o commerciale).
Applicando
tali concetti alla fattispecie in esame, deve concludersi che i servizi
pubblici affidati ad A.S.TER. rivestono sicuramente
rilevanza economica, poiché si tratta di attività suscettibili, in astratto, di
essere gestite in forma remunerativa e per le quali esiste certamente un
mercato concorrenziale.
D’altra
parte, poiché anche le imprese incaricate della gestione di servizi di
interesse economico generale sono sottoposte, ex art. 86 comma 2 del Trattato
CE, alle regole della concorrenza, la categoria dei servizi di rilevanza non
economica riveste sicuramente carattere residuale (così T.A.R. Umbria, n.
821/03 cit.), sicché la qualificazione in tal senso di un servizio pubblico
locale al fine di sottrarlo al confronto concorrenziale necessita di specifica
e congrua motivazione, che dia conto
dell’insussistenza, nel caso concreto, della rilevanza economica.
Sennonché,
la deliberazione n. 139/04 difetta, sul punto, di qualsiasi motivazione, mentre
la deliberazione n. 140/04 si limita ad affermare, in maniera apodittica, che
“la scelta del socio di A.S.TER. s.p.a. può avvenire direttamente, sulla base di motivate
argomentazioni, in quanto le attività ed i servizi affidati alla stessa Società
sono ‘privi di rilevanza economica, per cui, in forza della sentenza della
Corte Costituzionale n. 272 del 27 luglio, cha ha abrogato l’art. 113bis del D.
Lgs. 267/2000, la loro organizzazione e gestione
rientrano nell’autonomia riconosciuta agli Enti Locali affidanti”.
Anzi,
i provvedimenti impugnati contengono numerosi elementi che militano per una
diversa qualificazione dei servizi in questione.
Così
è a dire, per esempio, di quella parte della deliberazione n. 139/04 che fa
riferimento alla predisposizione di un contratto di servizio quadro che
definisca, tra l’altro, il corrispettivo per la manutenzione ordinaria, il
prezziario degli interventi di manutenzione straordinaria, i parametri tecnici
ed economici per la valutazione delle prestazioni rese, i corrispettivi
economici per il primo triennio di validità del contratto, tutti elementi che
depongono univocamente per la (astratta) remuneratività
dei servizi affidati ad A.S.TER. s.p.a.
Così
è a dire, ancora, della deliberazione n. 140/04, laddove parla, nel delineare
le caratteristiche del partner di A.S.TER. s.p.a., di “socio industriale”, in
grado di fornire “contributi qualificati sul piano imprenditoriale”.
Posto
dunque che i servizi affidati ad A.S.TER. s.p.a. hanno rilevanza economica e che, quantomeno, la conclusione
opposta è del tutto sfornita di motivazione, la deliberazione del consiglio
comunale di Genova n. 139/04 dev’essere annullata per
contrasto con la disposizione dell’art. 86 comma 2 del Trattato CE e dell’art.
113 comma 5 T.U.E.L., nella parte (punto n. 10 del
dispositivo) in cui ha disposto l’affidamento diretto ad A.S.TER.
s.p.a. - e pertanto ad una società di capitali - della gestione trentennale dei
servizi relativi alle attività di manutenzione strade ed opere connesse,
illuminazione pubblica e impianti elettrici e tecnologici comunali,
manutenzione del verde pubblico, senza l’espletamento di una previa gara con
procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del gestore (art. 113 comma
5 lett. a T.U.E.L.) o del socio privato (art. 113
comma 5 lett. b T.U.E.L.) e senza dar conto in
motivazione del ricorrere delle eccezionali circostanze che legittimano l’affidamento
in house (art. 113 comma 5 lett. c T.U.E.L.).
Resta
salva la trasformazione dell’azienda speciale A.S.TER.
nella società per azioni A.S.TER. s.p.a., che non è stata fatta oggetto di specifiche censure e che
è stata posta in atto in esecuzione di una facoltà espressamente prevista
dall’art. 115 T.U.E.L.
Medesima
sorte tocca alla deliberazione del consiglio comunale di Genova n. 140/04, che dev’essere annullata per contrasto con la disposizione
dell’art. 113 comma 5 lettera b) e comma 12 T.U.E.L., per aver individuato il socio privato di A.S.TER. s.p.a. ed aver comunque
ceduto parte della partecipazione del comune in una società erogatrice di
servizi pubblici di rilevanza economica senza ricorrere a procedure ad evidenza
pubblica.
Resta
assorbito il terzo motivo di ricorso, che peraltro è stato dedotto in via di
estremo subordine.
Non
vi è luogo a provvedere sulla domanda di accertamento e dichiarazione della
nullità dei contratti di servizio e delle convenzioni eventualmente stipulati
tra il comune di Genova ed A.S.TER. s.p.a. ed aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi di cui alla
deliberazione n. 139/04.
La
genericità della domanda, che si appunta su atti la cui esistenza è stata
dedotta in via meramente eventuale, la rende infatti
inammissibile.
Sussistono
comunque giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di
giudizio.
P.Q.M.
Il
Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie in
parte e, per l’effetto: annulla la deliberazione del consiglio comunale del
Comune di Genova n. 139 del 19.10.2004, nella parte (punto n. 10 del
dispositivo) in cui determina l’affidamento ad A.S.TER.
s.p.a., per una durata
trentennale, della gestione dei servizi relativi alle attività di manutenzione
strade ed opere connesse, illuminazione pubblica e impianti elettrici e
tecnologici comunali, manutenzione del verde pubblico; annulla la deliberazione
del consiglio comunale del Comune di Genova n. 140 del 19.10.2004.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così
deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 14 aprile 2005.
Mario AROSIO Presidente
Angelo VITALI Referendario, estensore.
Depositato in Segreteria il 28 APR.
2005
Il Direttore di Segreteria
(Dott.ssa C. Savino)