Consiglio di stato, sez. V, 13 dicembre 2006 , n. 7369
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quinta
ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
- Sul ricorso in appello n. 8157/2005, proposto dalla SOC. A.S.TER.
SPA rappresentata e difesa
dagli avv.ti Daniela Anselmi, Giulio
Bertone, Ludovico
Villani, Piero Sommovigo con domicilio
eletto in
Roma via Asiago n. 8 presso
Ludovico Villani;
CONTRO
- ANCE Genova - Associazione dei Costruttori Edili della
Provincia di
Genova,- ASSEDIL- ANIEM Liguria
- Associazione Nazionale
Imprese
Edili Piccole e Medie della Regione Liguria, ASSINDUSTRIA Genova
-
Associazione degli Industriali della Provincia di Genova,
ASSISTAL
Liguria - Sezione Ligure
dell'Associazione degli Installatori
di
Impianti, A.I.E. Attività Impianti Elettrici di Merlo
Luisa & C.
s.n.c.,
BETTINI TINO E FIGLIO S.N.C. DI ENNIO BETTINI &
C., BORCHI
COSTRUZIONI s.r.l., CALDERONI s.r.l., CARENA s.p.a., CAT
BONIFICHE
AMBIENTALI SOC. CONS. A R.L.,
CEI s.p.a., CEMEDILE
s.r.l.,
COMASE
s.r.l., COMES
TIGULLIO s.r.l., Ditta
CONGIUPAINTINGS di Congiu
Pietro, COSMO COSTRUZIONI MODERNE s.r.l., EDIL.CATO s.r.l., EDILGE
COSTRUZIONI s.r.l., EDILPIEMME s.r.l., ELCI s.r.l., ERRECOSTRUZIONI
s.r.l.,
FENU COSTRUZIONI s.r.l., GAMBINO EMILIO COSTRUZIONI
s.r.l.,
GARAVENTA s.p.a.,
GENNARO COSTRUZIONI s.r.l., Ditta GEOM. GIUSEPPE
OLIVERI, GEOM. SERGIO INVERNIZZI
COSTRUZIONI EDILI s.r.l., GIORGIO
SILVIO
s.r.l.,
I.L.S.E.T.
s.r.l.,
IMPRESA GEOM. STEFANO
CRESTA
s.r.l.,
ITALPALI s.r.l., MA.IM s.r.l.,
MANTELLI 1948 s.r.l., OPUS
s.r.l.,
PDR DE REGE s.p.a., PRIMAVERA s.a.s.
di Noberini Enrico & C.,
PROGETTI E COSTRUZIONI S.R.L., SIE SOLARI
s.p.a.,
SOILTEC GENOVA
s.r.l., STICES
s.r.l.,
TECH.COS
s.r.l.,
TECNOCONSUL s.a.s.,
TECNOEDILE s.r.l.,
TEKNIKA s.r.l., ZANONE GEOM.
GIAN PIETRO s.a.s.,
MILICI s.r.l. e C.P.C. COSTRUZIONI s.r.l., tutti
rappresentati e
difesi dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari con domicilio eletto in Roma
via di Ripetta,
n. 142, presso Giuseppe Franco Ferrari;
e nei confronti
- il COMUNE DI GENOVA, non costituitosi;
-
- Sul ricorso in appello n. 8166/2005, proposto dalla SOC. A.M.G.A.
SPA rappresentata e difesa dagli avv.ti
Daniela Anselmi, Giovanni Di
Gioia, Lorenzo Acquarone con
domicilio eletto in Roma Piazza Mazzini,
n. 27 presso Giovanni Di
Gioia;
CONTRO
- ANCE GENOVA ed altri come
sopra, tutti rappresentati
e difesi
dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari con domicilio eletto in Roma via di
Ripetta, n. 142 presso l'avv.
Giuseppe Franco Ferrari,
e nei confronti
- della SOCIETÀ A.S.TER. SPA, non
costituitasi;
- il COMUNE di GENOVA, non costituitosi;
- sul ricorso in appello n. 8272/2005, proposto
- dal COMUNE di GENOVA rappresentato e
difeso dagli avv.ti Edda
Odone, Gabriele Pafundi, e
Graziella De Nitto con domicilio eletto in
Roma Viale Giulio Gesare, 14 A/4
presso l'avv. Gabriele Pafundi;
CONTRO
- la soc. ANCE GENOVA ed altri come
sopra, tutti rappresentati
e
difesi dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari
con domicilio eletto in
Roma via di Ripetta, 142 presso
Giuseppe Franco Ferrari;
e nei confronti
- la sosc. ASTER S.P.A., non costituitasi;
- la soc. AMGA S.P.A., non costituitasi;
per la riforma
della sentenza del TAR LIGURIA -
GENOVA: SEZIONE II n. 527/2005, resa
tra le parti, concernente
AFFIDAMENTO TRENTENNALE DI
SERVIZI DI
MANUTENZIONE STRADE E OPERE CONNESSE ;
Visti i tre atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ANCE GENOVA ed altri,
che hanno proposto anche appello
incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 4.7.2006, relatore il Consigliere Aniello
Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati L.
Villani, D. Anselmi, G.
Bertone, G. F.
Ferrari, G. Di Gioia, D. Anselmi, L. Acquarone, G.
Pafundi G. De Nitto
e E. Odone;
Visto il dispositivo di decisione n. 419/2006;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:
Con sentenza TAR LIGURIA, SEZIONE II, n. 527/2005 è stato
accolto in parte il ricorso n. 7/2005 proposto da ANCE
Genova ed altri avverso le deliberazioni C.C. del comune di Genova n. 139 del
19.10.2004, recante "Trasformazione dell'Azienda speciale denominata 'A.S.TER.' nella società per azioni A.S.TER.
s.p.a. ai sensi dell'art. 115 del d.lgs.
n. 267 del 18 agosto 2000", contestualmente affidandole,
per una durata trentennale, la gestione dei servizi relativi alle attività di
manutenzione strade ed opere connesse, illuminazione pubblica e impianti
elettrici e tecnologici comunali e manutenzione del verde pubblico; e n. 140
del 19.10.2004, recante "Cessione di una quota del capitale sociale di
'Azienda Servizi Territoriali Genova s.p.a. - (A.S.TER.
s.p.a.) fino alla percentuale massima del 40% alla partecipata Azienda
Mediterranea Gas e Acqua s.p.a. (AMGA s.p.a.); nonché avverso ogni altro atto
e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso, e per
l'accertamento e la declaratoria della nullità dei contratti di servizio e/o
delle convenzioni stipulati e/o stipulandi tra il
Comune di Genova e A.S.TER. s.p.a. per l'affidamento dei servizi di cui alla deliberazione di
C.C. n. 139/2004.
In particolare, il TAR ha dichiarato la propria
giurisdizione sulla controversia, ha respinto varie eccezioni di
inammissibilità del ricorso ed ha annullato la deliberazione del consiglio
comunale di Genova n. 139/04 per contrasto con la disposizione dell'art. 86
comma 2 del Trattato CE e dell'art. 113 comma 5 T.U.E.L., nella parte (punto n. 10 del dispositivo) in cui aveva
disposto l'affidamento diretto ad A.S.TER. s.p.a. - e
pertanto ad una società di capitali - della gestione trentennale dei servizi
relativi alle attività di manutenzione strade ed opere connesse, illuminazione
pubblica e impianti elettrici e tecnologici comunali, manutenzione del verde
pubblico, senza l'espletamento di una previa gara con procedura ad evidenza
pubblica per l'individuazione del gestore (art. 113 comma 5 lett. a T.U.E.L.) o del socio privato (art. 113 comma 5 lett. b T.U.E.L.) e senza dar conto in motivazione del ricorrere
delle eccezionali circostanze che legittimavano l'affidamento in house (art.
113 comma 5 lett. c T.U.E.L.). Ha ritenuto salva la
trasformazione dell'azienda speciale A.S.TER. nella
società per azioni A.S.TER. s.p.a., in quanto non fatta oggetto di specifiche censure ed
espressione di una facoltà espressamente prevista dall'art. 115 T.U.E.L. Ha quindi annullato anche la deliberazione del
consiglio comunale di Genova n. 140/04, per contrasto con la disposizione
dell'art. 113 comma 5 lettera b) e comma 12 T.U.E.L.,
per aver individuato il socio privato di A.S.TER.
s.p.a. ed aver comunque ceduto parte della
partecipazione del comune in una società erogatrice di servizi pubblici di
rilevanza economica senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica.
Avverso detta sentenza hanno proposto distinti appelli
La società A.S.TER. ha dedotto
quanto segue:
- il TAR aveva errato nel respingere l'eccezione di difetto
di giurisdizione in quanto con le deliberazioni impugnate il comune di Genova
non aveva operato alcun nuovo affidamento di servizi pubblici, essendosi
limitato a trasformare l'Azienda in Società e successivamente a cedere parte
delle azioni di quest'ultima, per cui vi era stato un
mero cambiamento del modello gestionale del servizio;
- il TAR aveva errato altresì nel respingere l'eccezione di
inammissibilità del ricorso originario per difetto di legittimazione e carenza
di interesse, in quanto la neo costituita Società
continuava a fare le identiche cose dell'Azienda speciale preesistente, né i
ricorrenti avevano indicato quali sarebbero i pretesi appalti sottratti
all'evidenza pubblica ed i requisiti posseduti per partecipare alle relative
gare;
- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, le attività
svolte da A.S.TER dovevano considerarsi prive di
rilevanza economica, essendo resi i relativi servizi pubblici con il fine
esclusivo del ripiano dei costi senza percezione di utili, come emergeva dalle
risultanze di bilancio;
- peraltro, pur in presenza di
servizi a rilevanza economica, era inapplicabile l'art. 113 T.U.E.L.,
trattandosi di trasformazione di un'azienda speciale in società di capitali ai
sensi dell'art. 115 T.U.E.L, per cui doveva ritenersi
legittima la delibera n. 139/2004 e conseguentemente anche la delibera n.
140/2004, non prescrivendosi procedure di evidenza pubblica per le cessioni
delle partecipazioni di aziende trasformate in società di capitali.
La società A.M.G.A. ha dedotto
doglianze analoghe a quelle proposte dalla società A.S.TER.
Il comune di Genova, dopo aver ribadito che il TAR aveva
errato nel respingere l'eccezione di inammissibilità del ricorso originario per
difetto di legittimazione e carenza di interesse, ha dedotto quanto segue:
- contraddittorietà e difetto di motivazione della sentenza
del TAR per aver prima affermato la legittimità della scelta operata dal Comune
di organizzare il servizio in questione avvalendosi di uno dei modelli
gestionali previsti dall'ordinamento e poi per aver annullato in modo
contraddittorio la delibera n. 139/2004, con la quale veniva
disposta la trasformazione dell'Azienda in società, nella parte in cui era
stata prevista la durata trentennale dell'affidamento;
- travisamento del contenuto della delibera n. 140/2004,
atteso che tale delibera aveva previsto, sia pure in via subordinata, l'ipotesi
che i servizi in questione avessero rilevanza economica ed in essa venivano indicate le ragioni per le quali anche in tal
caso veniva scelto la società AMGA come socio;
- travisamento della natura e dell'oggetto del servizio, in
quanto il TAR non aveva tenuto conto che la scelta operata dal Comune tendeva
alla creazione di un soggetto cui imputare un'attività globale, inerente ai
diversi settori trasferiti, comprensiva di attività organizzative, programmatorie e propositive ed in senso lato
tecnico-amministrative, estranee al tipo di prestazioni che le imprese operanti
sul mercato sono normalmente in grado di offrire;
- difetto di motivazione ed erronea applicazione dell'art.
113 T.U.E.L. dal momento che l'ingresso di AMGA,
società per azioni quotata in borsa di cui il Comune detiene il 54% del
capitale sociale, lasciava inalterato l'assetto concorrenziale risolvendosi di fatto in una mera operazione finanziaria realizzata
mediante una riallocazione di partecipazioni
all'interno del gruppo di società partecipate in misura maggioritaria dalla
stesso Comune;
- travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e di
motivazione, falsa applicazione dell'art. 113 T.U.E.L.
in relazione alle previsioni statutarie di A.S.TER., che prevedevano specifiche caratteristiche dei soggetti,
ferma restando la partecipazione maggioritaria del Comune, che potevano
diventare soci di minoranza, per cui la scelta di AMGA non era casuale ma
finalizzata al perseguimento degli obiettivi propri di A.S.TER.
aspetti che invece erano stati trascurati dalla sentenza di 1° grado.
Costituitisi in giudizio Ance Genova ed altri (ricorrenti
originari) hanno chiesto il rigetto dei tre appelli e nel contempo hanno
proposto distinti appelli incidentali nei confronti della sentenza di 1° grado
nella parte in cui aveva rigettato due dei tre motivi del ricorso e la domanda
di accertamento e declaratoria della nullità dei contratti di servizio e/o
delle convenzioni stipulati e/o stipulandi tra il
Comune di Genova e A.S.TER. s.p.a. per
l'affidamento dei servizi in questione.
Hanno dedotto quanto segue:
- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR le attività
affidate dal Comune ad A.S.TER. non erano definibili
come servizi pubblici locali, trattandosi in parte di servizi ed in parte di
lavori pubblici non riconducibili al novero dei servizi che gli Enti locali
possono assumere e gestire nelle forme del T.U. E.L., con conseguente applicabilità delle regole della
concorrenza;
- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR la domanda di
accertamento e declaratoria della nullità dei contratti di servizio e/o delle
convenzioni stipulate non poteva ritenersi generica, trattandosi solo di
contratti di servizio non conosciuti dai ricorrenti che però
non potevano che risentire dell'illegittimità degli atti presupposti.
Hanno quindi espressamente richiamato il terzo motivo del
ricorso originario, con il quale viene dedotto che,
pur ammettendosi nella specie la qualificazione di servizi pubblici locali a
rilevanza economica, l'affidamento dei medesimi ai sensi dell'art. 113 T.U.E.L. poteva avvenire in via diretta solo a favore di
società a capitale interamente pubblico, con penetrante controllo da parte
degli Enti pubblici partecipanti, mentre A.S.TER era
indubbiamente una società a capitale misto pubblico-privato.
In prossimità dell'udienza pubblica di discussione dei
ricorsi, tutte le parti hanno presentato memoria conclusiva.
In particolare, le società A.S.TER
e A.M.G.A. hanno evidenziato che il Comune si era
dato carico di verificare la legittimità dell'operazione sia per l'ipotesi che
i servizi in questione fossero privi di rilevanza economica sia per l'ipotesi
che essi dovessero considerarsi a rilevanza economica, con applicabiltità
dell'art. 115 T.U.E.L.; che
d'altra parte i servizi gestiti dalla neo costituita Società s.p.a. erano gli
stessi dell'Azienda speciale; che il ruolo di A.S.TER
era quello di gestire nella loro complessità una serie di servizi pubblici in
vari settori, per cui il momento concorrenziale, di cui i ricorrenti
lamentavano la mancanza, sarebbe intervenuto solo successivamente, allorché
fosse intervenuta in concreto l'esigenza di appaltare un lavoro, un servizio o una
fornitura.
Il comune di Genova ha ulteriormente illustrato le proprie
doglianze.
I tre ricorsi in appello sono stati trattenuti in decisione
all'udienza pubblica del 4.7.2006.
Inizio documento
1. Con sentenza TAR LIGURIA, SEZIONE II, n. 527/2005 è stato
accolto in parte il ricorso n. 7/2005 proposto da ANCE
Genova ed altri avverso le deliberazioni C.C. del comune di Genova n. 139 del
19.10.2004, recante trasformazione dell'Azienda speciale denominata 'A.S.TER.' nella società per azioni A.S.TER.
s.p.a. ai sensi dell'art. 115 del d.lgs.
n. 267 del 18 agosto 2000", con contestuale affidamento per un periodo di
30 anni alla società medesima della gestione dei settori di attività
riguardanti la manutenzione delle strade, l'illuminazione pubblica e la manutenzione
del verde pubblico; e n. 140 del 19.10.2004, recante cessione di una quota del
capitale sociale di 'Azienda Servizi Territoriali Genova s.p.a. - (A.S.TER. s.p.a.) fino alla percentuale massima del 40% alla
partecipata Azienda Mediterranea Gas e Acqua s.p.a. (AMGA s.p.a.), nonché ogni
altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso, nonché
per l'accertamento e la declaratoria della nullità dei contratti di servizio
e/o delle convenzioni stipulati e/o stipulandi tra il
Comune di Genova e A.S.TER. s.p.a. per
l'affidamento dei servizi di cui alla deliberazione di C.C. n. 139/2004.
In particolare, il TAR ha dichiarato la propria
giurisdizione sull'intera controversia, ha respinto varie eccezioni di
inammissibilità del ricorso ed ha annullato la deliberazione del consiglio
comunale di Genova n. 139/2004 per contrasto con la disposizione dell'art. 86,
comma 2, del Trattato CE e dell'art. 113, comma 5, T.U.E.L., nella parte (punto n. 10 del dispositivo) in cui aveva
disposto l'affidamento diretto ad A.S.TER. s.p.a. - e
pertanto ad una società di capitali - della gestione trentennale dei servizi
relativi alle attività di manutenzione strade ed opere connesse, illuminazione
pubblica e impianti elettrici e tecnologici comunali, manutenzione del verde
pubblico, senza l'espletamento di una previa gara con procedura ad evidenza
pubblica per l'individuazione del gestore (art. 113, comma 5, lett. a, T.U.E.L.) o del socio privato (art. 113, comma 5, lett. b, T.U.E.L.) e senza dar conto in motivazione del ricorrere
delle eccezionali circostanze che legittimavano l'affidamento in house (art.
113 comma 5 lett. c T.U.E.L.). Ha ritenuto salva la
trasformazione dell'azienda speciale A.S.TER. nella
società per azioni A.S.TER. s.p.a., in quanto non fatta oggetto di specifiche censure ed
espressione di una facoltà espressamente prevista dall'art. 115 T.U.E.L. Ha quindi annullato anche la deliberazione del
consiglio comunale di Genova n. 140/2004, per contrasto con la disposizione
dell'art. 113, comma 5, lettera b), e comma 12 T.U.E.L.,
per aver individuato il socio privato di A.S.TER.
s.p.a. ed aver comunque ceduto parte della
partecipazione del comune in una società erogatrice di servizi pubblici di
rilevanza economica senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica.
Avverso detta sentenza hanno proposto distinti ricorsi in
appello
2. I tre ricorsi in appello vanno riuniti in quanto proposti
avverso la medesima sentenza.
3. Si può prescindere dalle eccezioni di inammissibilità del
ricorso originario attesa la fondatezza degli appelli principali e conseguente
infondatezza o inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso
originario, come di seguito precisato.
4. Al fine di definire correttamente l'oggetto della
controversia ed esaminare compiutamente le varie doglianze, si rende opportuno
scindere il contenuto della delibera comunale n.
4.1 Contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti
incidentali, le attività affidate alla società A.S.TER
costituiscono indubbiamente servizi pubblici locali, come del resto
correttamente ritenuto dal TAR nel rigettare il 1° motivo del ricorso
originario.
Invero, ai fini della qualificazione di un'attività come
servizio pubblico locale o meno occorre prendere in considerazione l'art. 112 T.U.E.L., secondo il quale
"gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla
gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed
attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico
e civile delle comunità locali".
La genericità della norma si spiega con la circostanza che
gli enti locali, ed il comune in particolare, sono enti a fini generali dotati
di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (art. 3 T.U.E.L.), nel senso che essi hanno la facoltà di determinare
da sé i propri scopi e, in particolare, di decidere quali attività di
produzione di beni ed attività, purché genericamente rivolte a realizzare fini
sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della comunità locale di
riferimento (art. 112 T.U.E.L.), assumere come
doverose.
Quel che rileva è perciò la scelta
politico-amministrativa dell'ente locale di assumere il servizio, al
fine di soddisfare in modo continuativo obiettive esigenze della collettività.
Ciò è quanto è avvenuto nel comune di Genova, che, dal
Dunque, muovendo dal dato di diritto positivo fornito
dall'art. 112 T.U.E.L., deve
ritenersi che la qualificazione di servizio pubblico locale spetti a quelle
attività caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi
sociali e di sviluppo della società civile, selezionati in base a scelte di
carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse
economiche disponibili ed all'ambito di intervento, e, su quello soggettivo,
dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di
partecipazione all'assetto organizzativo dell'ente) ad una figura soggettiva di
rilievo pubblico.
Nel caso di specie il comune di Genova ha assunto come
servizi pubblici locali quelli di manutenzione delle strade, degli impianti di
illuminazione pubblica e del verde pubblico, per la gestione dei quali ha, a
suo tempo, appositamente costituito l'azienda speciale A.S.TER.
Tanto è sufficiente per concludere che si tratta senz'altro
di servizi pubblici locali ricadenti nel campo di applicazione del titolo V del
T.U.E.L.
4.2. La trasformazione dell'azienda speciale in s.p.a.
costituisce nello stesso tempo privatizzazione ai sensi dell'art. 23 bis, 1°
comma lett. e), L. 6.12.1971 n. 1034, come aggiunto
dall'art.
4.3. La decisione di affidare per trenta anni alla S.p.A. A.S.TER i tre servizi in questione, riguardando la materia
dell'affidamento di servizi pubblici, rientra invece nella giurisdizione
esclusiva di questo giudice alla stregua dell'art. 33, 1°
comma, D.L.vo 31.3.1998 n. 80, come sostituito dall'art.
4.4. Per quanto concerne il contenuto della deliberazione n.
139/2004, nella parte relativa alla trasformazione dell'azienda speciale in S.p.A., in adesione a quanto sostenuto
dalle parti appellanti e contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, nella specie
non è stato violato l'art. 113 T.U.E.L., trattandosi
di trasformazione di un'azienda speciale in società di capitali ai sensi
dell'art. 115 T.U.E.L, per cui deve ritenersi
legittima la delibera n. 139/2004 sotto tale aspetto.
Un'operazione del genere è espressamente consentita
dall'art. 115 D. L. n. 267/2000 e successive
modificazioni, che richiama nel 4° comma anche la disciplina sulle
privatizzazioni di cui al D.L. 31.5.1994 n. 332 (convertito dalla L. 30.7.1994 n., 474).
Relativamente poi alla decisione di affidare per trenta anni
detti servizi alla nuova Società, si tratta di una scelta discrezionale che non
si pone in contrasto con l'art. 113 T.U.E.L. in
quanto non occorreva procedere ad un affidamento con le procedure di evidenza
pubblica, avendo al momento
Né sono state contestate le ulteriori condizioni necessarie
per l'affidamento diretto di un servizio pubblico e cioè che l'ente o gli enti
pubblici titolari del capitale sociale esercitino
sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e
che la società realizzi la parte più importante della propria attività con
l'ente o gli enti pubblici che la controllano.
Inoltre, per quanto concerne in particolare l'incremento
della durata dell'affidamento dei servizi per un periodo di trenta anni alla
nuova Società, l'operazione non è manifestamente illogica, in quanto è
senz'altro coerente con il migliore perseguimento dell'interesse pubblico,
apportando un consistente beneficio al patrimonio societario, con ricadute
economiche positive tanto per il Comune quanto per
Peraltro, dovendo definirsi "organismo di diritto
pubblico", la nuova Società sarà tenuta ad osservare, per la scelta dei
propri contraenti in tema di acquisti (forniture o servizi) e lavori, le
disposizioni che regolano il settore pubblico.
4.5. In ordine alla deliberazione n. 140/2004, con la quale
il Comune ha deciso di cedere una quota del capitale sociale di Azienda Servizi
Territoriali Genova s.p.a. - (A.S.TER. s.p.a.) fino
alla percentuale massima del 40% alla partecipata Azienda Mediterranea Gas e
Acqua s.p.a. (AMGA s.p.a.), della quale ha la proprietà maggioritaria del
capitale, occorre osservare quanto segue:
- non è scelta di un socio "operativo" cui
affidare l'espletamento del servizio, avendo soltanto contenuto finanziario:
come tale, ne sono esclusi profili autoritativi;
- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR in adesione della
censura avanzata dai ricorrenti originari, detta scelta non si pone in
contrasto con l'art. 113, comma 12°, T.U. n. 267/2000, come modificato
dall'art. 14 D.L n. 269/2003, convertito dalla L. n. 326/2003, nella parte in cui stabilisce che
"l'ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione
nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da
rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento", in quanto la
disposizione deve essere intesa in senso restrittivo atteso che il prescritto
obbligo della procedura ad evidenza pubblica presuppone comunque il subentro,
in tutto o in parte, all'Ente locale di un socio operativo nell'espletamento
del servizio, il che non si verifica allorché l'operazione ha solo contenuto
finanziario, come nella fattispecie;
- detta conclusione vale in particolar modo nel caso in
esame in cui la cessione della partecipazione in A.S.TER
S.p.A. da parte del comune di Genova a favore di AMGA
S.p.A. costituisce una riallocazione di
partecipazioni all'interno del Gruppo comune di Genova, di cui fanno parte
entrambe le società con partecipazione maggioritaria del Comune stesso, senza
alcuna incidenza concreta sul mercato dei servizi, come del resto rilevato dal
comune di Genova e come sottolineato nella stessa delibera n. 140/2004, ove
viene precisato che "sia AMGA S.p.A. che A.S.TER
S.p.A. sono entrambe partecipate in misura
maggioritaria dal comune di Genova .......di fatto la cessione della
partecipazione in A.S.TER S.p.A. dal
Comune ad AMGA S.p.A. costituisce una riallocazione
di partecipazioni all'interno del Gruppo comune di Genova e pertanto non ha
alcuna rilevanza sul mercato dei servizi";
- evidentemente, una volta che il 40% di A.S.TER
S.p.A. sarà detenuto da AMGA S.p.A. (società mista),
il comune di Genova non potrà più affidare direttamente ad A.S.TER
S.p.A. (divenuta società mista) dei nuovi servizi,
dovendo invece attivare le procedure ad evidenza pubblica.
Ne discende che la controversia, relativamente a detta delibera
n. 140/2004, sfugge alla giurisdizione del giudice amministrativo per la
mancanza nella deliberazione impugnata di profili autoritativi
(V. C. Cost. n. 204 del 6.7. 2004 e n. 191 dell'11.5.2006), con conseguente
inammissibilità delle censure avanzate dai ricorrenti originari contro la
delibera stessa.
4.6. Essendo in parte infondato ed
in parte inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso originario,
anche gli appelli incidentali debbono essere respinti.
5. Per quanto considerato, vanno accolti come in motivazione
gli appelli principali e respinti gli appelli incidentali e per l'effetto, in
riforma della sentenza del TAR, in parte va respinto ed in parte va dichiarato
inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso originario.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le
parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
Quinta, previa riunione, accoglie come in motivazione gli appelli principali e
respinge gli appelli incidentali e per l'effetto, in riforma della sentenza del
TAR, in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile per difetto di
giurisdizione il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 4.7.2006
con l'intervento dei Signori:
Giuseppe Farina Presidente
Aldo Fera Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere estensore
Gabriele Carlotti Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 DIC.
2006.