È possibile affidare a terzi le attività oggetto della concessione senza i limiti della eccezionalità e temporaneità (imposti fino al 2001), purchè l’autorità concedente dia l’autorizzazione, salvo che si tratti di attività secondaria.

Infatti, l’art. 45 bis consente l’affidamento a terzi della gestione delle attività oggetto della concessione previa autorizzazione dell’autorità concedente. L’autorizzazione non è necessaria qual’ora si tratti di attività secondarie nell’ambito della concessione, ovvero che siano strumentali e non prevalenti rispetto alle altre attività oggetto della concessione (per es. secondo la giurisprudenza, non sono secondarie: la gestione degli specchi d’acqua, degli ormeggi e delle attrezzature di alaggio). Inoltre il consiglio di stato ha spesso sancito l’applicabilità dell’art. 45 bis anche alle aree portuali nei limiti in cui ciò non costituisca violazione dell’art. 18 c.7.

Estratti di sentenze:

Consiglio Stato , sez. II, 20 novembre 2002, n. 409

L’art. 45 - bis c. nav. è applicabile anche alla materia delle operazioni e dei servizi portuali e delle concessioni demaniali marittime di cui agli art. 16 - 18 della l. 28 gennaio 1994 n. 84, sia in applicazione del principio generale di favore dell’ordinamento per la cosiddetta esternalizzazione o “outsourcing”, sia per il tenore letterale dell’art. 8, comma 3, lett. h, della stessa legge. La necessità che il subconcessionario sia comunque autorizzato dall’autorità portuale, ai sensi dell’art. 16 della legge, costituisce garanzia di tutela dell’interesse pubblico e consente di verificare che il ricorso all’art. 45 - bis sia effettuato in modo pertinente, in situazioni che costituiscono l’eccezione e non la regola.

Consiglio di stato , sez. VI, 04 ottobre 2002, n. 5259

5.1. Si osserva che l’art. 45 bis, cod. nav., è applicabile anche alle concessioni di aree portuali, regolate dalla L. n. 84 del 1994, in quanto l’art. 8 di tale ultima legge opera un espresso rinvio agli artt. da 33 a 55 del cod. nav., tra cui è compreso, appunto, l’art. 45 bis. Inoltre, anche nel sistema del codice della navigazione vi è una norma, di contenuto identico all’art. 18, L. n. 84 del 1994, che impone l’esercizio diretto della concessione da parte del concessionario (art. 30, reg. cod. nav.). Il che significa che stante la comune regola generale, deve del pari essere comune la possibilità di deroga

T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 24 gennaio 2002

Al fine della individuazione delle attività secondarie per l’applicazione del secondo periodo dell’art. 45 bis c.nav. occorre fare riferimento al criterio della prevalenza, che assegna rilievo al valore economico di ciascuna delle differenti tipologie di prestazione concorrenti nel delineare l’oggetto della concessione, al criterio della accessorietà, che impone di accertare quale delle prestazioni debba considerarsi funzionalmente strumentale rispetto all’altra.

T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 26 febbraio 2000, n. 151

Al riguardo dev’essere premesso che la concessione di beni demaniali marittimi, in quanto rilasciata intuitu personae, dev’essere, di regola, esercitata personalmente dal concessionario (art. 30, comma 1°, regol. nav. maritt.) e detto esercizio deve, di norma, riferirsi alla totalità degli usi, opere e facoltà, che ne formano oggetto (art. 24, comma 1° regol.) nei limiti di spazio e tempo risultanti dall’atto.

Una prima deroga ai principi appena citati è prevista con l’istituto del subingresso (art. 46 C. N.; art. 36, commi 2° e 3° regol.) mediante il quale il concessionario può esimersi dall’esercizio personale e, previa autorizzazione del concedente, sostituire a sé altro soggetto, nel godimento dell’insieme dei beni oggetto di concessione.

L’art. 45 bis C. N., introdotto dall’art. 02, comma 2°, della L. 4.12.1993 n. 494, di conversione con modificazioni del D. L. 5.10.1993 n. 400, introduce due deroghe ulteriori.

(…)

Invero l’art. 45 bis C. N., secondo periodo, concede, senza limitazioni di tempo o di motivi, la possibilità al concessionario di sostituire a sé soggetti terzi, purché si tratti di “attività secondarie nell’ambito della concessione”.

L’assenza delle limitazioni suddette è giustificata soltanto con il carattere secondario, ossia del tutto accessorio sotto il profilo quantitativo e qualitativo, delle attività, la cui gestione ci si propone di affidare a terzi, rispetto alle opere, usi e facoltà, che formano oggetto del provvedimento concessorio.

A tale scopo pertanto un affidamento del tipo descritto, per essere ritenuto legittimo, presuppone:

- la rigorosa descrizione e delimitazione di ciò che ci si propone di affidare a terzi;

- il carattere accessorio, rispetto al contenuto della concessione, dei beni e facoltà, oggetto dell’affidamento.

T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 26 febbraio 2000, n. 151

La “previa autorizzazione dell’autorità competente”, richiesta dall’art. 45 bis c. nav., deve essere intesa non nel senso che sia previamente autorizzata la deliberazione con cui si bandisce la gara per l’affidamento a terzi (ancora ovviamente ignoti) delle attività oggetto della concessione, bensì nel senso che il vittorioso esito della gara da parte di un terzo non diviene esecutivo senza il consenso dell’autorità concedente.