Dispositivo della sentenza:

1. La società Autostrade p.a. va qualificata come organismo di diritto pubblico e, come tale, è assoggettata alla disciplina comunitaria in materia di affidamento di appalti di servizi.
2. La costruzione e la gestione delle autostrade costituisce evidentemente attività idonea a soddisfare bisogni ed interessi pubblici generali, di tal che l’ente cui tale attività è affidata è da qualificare come organismo di diritto pubblico.

Sommario: 1) La decisione; 2) L’amministrazione nel diritto comunitario; 3) L’organismo di diritto pubblico; 3.1) Il bisogno di interesse generale; 3.2) L’influenza pubblica dominante.

1) La decisione
La decisione in commento ha ad oggetto un ricorso esperito ad opera dell’Impresa Nazionale Appalti s.p.a. avverso un’aggiudicazione effettuata da autostrade s.p.a. mediante trattativa privata avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia.
Stante la disciplina generale degli appalti pubblici, il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio non pare avanzare alcun dubbio sulla necessità dell’espletamento di procedure di gara ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione di appalti di servizi. Si nota, peraltro, che la disciplina applicabile al caso in esame era desumibile dal previgente Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 157 secondo il quale la liceità dell’aggiudicazione mediante trattativa privata era condizionata alla sussistenza di almeno una delle condizioni elencate dall’articolo 7 . Dal momento che l’assenza di tali requisiti non è parsa essere stata messa in discussione ad opera tanto della società resistente quanto dallo stesso Tribunale Amministrativo Regionale , l’oggetto del contendere si è concentrato sull’applicabilità della normativa di settore ad un società come Autostrade s.p.a. In particolare, le norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici hanno un preciso ambito di applicazione soggettivo relativo, precipuamente, alle c.d. amministrazioni aggiudicatrici o, per utilizzare la nozione coniata dal diritto comunitario, agli organismi di diritto pubblico.
La risoluzione del caso si è esaurita, quindi, nell’esame dei parametri alla stregua dei quali è stata valutata la natura giuridica della società Autostrade s.p.a. Sorprende, tuttavia, la scelta dell’approccio del Tribunale Amministrativo Regionale il quale ad un’analisi di tipo sostanziale privilegiata e consolidata tanto a livello comunitario quanto a livello interno, preferisce un’interpretazione più formale volta ad accertare la qualificazione giuridica dell’attività svolta dalla società così come emergente dalle norme applicabili. Rifacendosi ad una sentenza del 2008 del Consiglio di Stato , il collegio giudicante focalizza l’analisi sul fatto che Autostrade s.p.a. “Indipendentemente dalla sua organizzazione giuridica di società per azioni di diritto privato, ha finalità oggettivamente pubbliche e la sua attività, anche per essere esercitata in regime di concessione amministrativa, ha natura di attività amministrativa e non di attività di diritto privato”. A tale conclusione giunge il Tribunale Amministrativo in ragione di un’interpretazione, forse non più attuale, del sesto comma dell’art. 10 della legge 14 dicembre 1993, n. 537 dove si dice che la costruzione e la gestione delle autostrade è l’oggetto sociale principale della Società Autostrade s.p.a. Infatti i giudici hanno considerato l’obbiettivo del soddisfacimento di interessi di carattere generale dell’attività aggiungendo che si sia in presenza di un organismo di diritto pubblico anche quando, sebbene sia presente un’attività di carattere industriale e commerciale, essa perde la sua connotazione giuridica ed economica di tipo privatistico qualora si esercitata in stretta correlazione con un interesse pubblico .
Con queste sintetiche argomentazioni il Tribunale Amministrativo qualifica la società Autostrade s.p.a. come organismo di diritto pubblico che, pertanto, è tenuto all’espletazione di procedure di gara ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione di appalti di servizi, ferme restando le eccezioni (assai limitate) che consentono il semplice ricorso alla trattativa privata.
Aldilà della non completezza dell’esame della finalità pubblica dell’attività e del suo carattere non industriale e commerciale, va segnalato che l’analisi svolta nella decisione in oggetto è “monca” in ragione della mancata considerazione dell’altro requisito che la giurisprudenza comunitaria, nonché successivamente la normativa di settore, reputa necessario: l’influenza pubblica dominante.

2) L’amministrazione nel diritto comunitario
Preliminarmente all’esame dei requisiti qualificanti l’organismo di diritto pubblico, occorre ricordare che la pubblica amministrazione è qualificabile, ed è stata qualificata, in modo diverso a seconda della disciplina applicabile non configurandosi, così, una nozione unitaria e rigida ma, semmai, una concezione che, pur presentando alcune caratteristiche costanti, ha una connotazione flessibile in considerazione della materia cui intende essere applicata .
Si pensi, ad esempio, alla disciplina della concorrenza. La nozione di amministrazione viene in rilievo, primariamente, al fine di determinare la liceità dell’erogazione di aiuti di stato. Una delle condizioni che, ai sensi dell’art. 87 del Trattato Ce , è necessaria per la sussistenza di un aiuto di stato è la fonte dello stesso. In sostanza, lo stanziamento deve essere effettuato da parte di una pubblica amministrazione. Si sono poste, nel tempo, varie problematiche interpretative relative alla provenienza pubblica dell’aiuto. La Corte di giustizia ha, così, finito per privilegiare impostazioni sostanziali che prescindevano dalla qualificazione e della formale natura giuridica dell’ente deputato ad erogare l’aiuto ma che si basavano sull’utilizzo di risorse reperite tra i cittadini mediante mezzi pubblicistici .
Sempre con riferimento alla concorrenza viene in rilievo un’altra nozione che ha la finalità di individuare quali sono gli enti soggetti alla disciplina comunitaria della concorrenza applicabile alle imprese (artt. 81 ss. del Trattato Ce). Si tratta quindi di capire quando una pubblica amministrazione sia da considerare impresa. Infatti la nozione d’impresa abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento, e costituisce attività economica qualsiasi attività che consiste nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato . Con riferimento alle public utiliy, ed in particolare a quelle le cui convenzioni sono approvate con legge, la Corte di giustizia non ha esitato ad affermare che rientra nella nozione di impresa un organismo cui la normativa statale abbia attribuito la gestione di un servizio di interesse generale .
Nella materia del pubblico impiego, invece, la tendenza dell’ordinamento comunitario è di segno indiscutibilmente restrittivo. Si legge, infatti, all’art. 39 del Trattato Ce che gli unici rapporti di lavoro che sfuggono alla disciplina della libertà di circolazione dei lavoratori sono gli impieghi nella pubblica amministrazione i quali possono essere riservati ai cittadini dello Stato membro .

3) L’organismo di diritto pubblico
Arrivando al significato di pubblica amministrazione cui fa riferimento la sentenza in commento, si sottolinea che i riflessi sul piano economico/imprenditoriale della qualificazione sono tutt’altro che marginali. Si consideri, infatti, che la nozione di “organismo di diritto pubblico” vale ad obbligare l’ente in questione a comportarsi come se fosse una vera e propria pubblica amministrazione nell’aggiudicazione di contratti di lavori, servizi e forniture. Salta agli occhi che una società privata, qualora si trovi ad essere “marchiata” come organismo di diritto pubblico, sarebbe destinataria di vincoli e procedure, e quindi costi, che non gravano su altre società concorrenti nei confronti delle quali si finisce per trovarsi in posizione sfavorevole.
La disciplina comunitaria relativa alla nozione di amministrazione aggiudicatrice è contenuta nelle direttive 17 e 18 del 2004 le quali indicano chiaramente i requisiti necessari ai fini della configurabilità della qualificazione di organismo di diritto pubblico. Si tratta, in sostanza, di qualsiasi soggetto che: a) sia dotato di personalità giuridica, b) sia istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale e aventi carattere non industriale e commerciale e c) che svolga un’ attività finanziata in modo maggioritario dello Stato da enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

3.1) Il bisogno di interesse generale
La decisione del TAR Lazio fa evidentemente perno sulla presenza del requisito sub b), ovvero sul perseguimento di un bisogno di interesse generale privo di carattere commerciale e industriale. Si tratta quindi di capire se l’attività svolta da Autostrade S.p.A. persegua un bisogno di interesse generale e sia priva del carattere commerciale ed industriale. Secondo il TAR , la costruzione e la gestione delle autostrade, che è l’oggetto sociale, è un attività con finalità oggettivamente pubbliche che, anche per essere esercitata in regime di concessione amministrativa, ha natura di attività amministrativa e non di diritto privato. A questo riguardo il TAR sembra privilegiare un’impostazione, tipica degli anni ‘90, che qualifica il concessionario come “prolungamento dell’attività amministrativa dell’ente pubblico” senza prendere in considerazione che, oggi, il rapporto concessorio è mutato giungendo ad avere connotati sempre più privatistici. Infatti il codice dei contratti pubblici , sulla scorta di quanto stabilito dall’ordinamento comunitario , da un lato lo identifica chiaramente come contratto e dall’altro opera una netta distinzione tra i concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici e i concessionari che non lo sono. Sembra, quindi, difficile continuare a sostenere la natura pubblicistica del rapporto di concessione anche tenendo conto dei consolidati orientamenti della Commissione europea quale configura il momento fondamentale di tale rapporto nella stipulazione del contratto di servizio il quale è fonte di obbligazioni per entrambe le parti.
La Corte di giustizia si è più volte cimentata nell’interpretazione di tale requisito. Un primo leading case riguarda la natura dell’Ente Tipografia dello Stato austriaco con riferimento al quale la Corte ha ravvisato la presenza della qualificazione di organismo di diritto pubblico. Accertata, infatti, l’influenza pubblica dominante , il ragionamento dei giudici comunitari è stato incentrato sul fatto che l’Ente in questione fosse stato istituito per svolgere funzioni di tipo meramente pubblicistico, ovvero per provvedere in esclusiva alla produzione di documenti amministrativi ufficiali, le quali non avevano nulla a che fare con il carattere dell’imprenditorialità. Elemento essenziale della decisione, oltre alla determinazione amministrativa delle tariffe, è stata la considerazione secondo la quale i documenti amministrativi prodotti erano strettamente collegati all’ordine pubblico e al funzionamento istituzionale dello Stato ed esigono, quindi, una garanzia di approvvigionamento e condizioni di produzione che garantiscano il rispetto delle norme di riservatezza e di sicurezza. Si trattava, in sostanza, di un’attività svolta in favore dello Stato presentandosi, quindi, come apparato amministrativo pubblico . Data la natura indiscutibilmente pubblicistica dell’attività tipografica, la Corte ha escluso la rilevanza delle altre attività imprenditoriali svolte dall’Ente. Infatti, la condizione “secondo cui l’organismo deve essere stato istituito
per soddisfare specificamente i bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale non implica che esso sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere”. Inoltre la direttiva comunitaria “esclude che un’amministrazione aggiudicatrice, oltre al suo compito di soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, possa esercitare altre attività”; essa, inoltre, non consente di distinguere “tra gli appalti pubblici di lavori aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice per adempiere il suo compito di soddisfare bisogni di interesse generale e quelli che non hanno alcun rapporto con tale compito”. Nel caso delle autostrade, così come deciso dal TAR Lazio, saltano agi occhi due problematiche. La prima, di cui si dirà in seguito, è relativa al mancato accertamento dell’influenza pubblica dominante. La seconda è relativa al fatto che l’attività di gestione delle autostrade, ancorchè sia sottoposta alla regolazione pubblica (cosa valida per ogni servizio di interesse generale), sembra avere una natura più privatistica dal momento che non è proprio possibile escludere il carattere industriale e commerciale di tale attività. Si pensi, infatti, che nel caso dell’Ente tipografico dello Stato austriaco la natura pubblicistica dell’attività è stata ricavata principalmente sulla strumentalità rispetto allo svolgimento delle funzioni istituzionali che è ben diverso rispetto alla prestazione di un servizio di interesse generale agli utenti come quello della gestione autostradale. Non sembra essere applicabile al caso delle autostrade il ragionamento secondo il quale la compresenza di prestazioni imprenditoriali e pubblicistiche non fa venir meno la qualificazione di organismo di diritto pubblico. Infatti deve rilevarsi che l’oggetto sociale di Autostrade S.p.A. è soltanto uno, costruzione e gestione di autostrade, non ravvisandosi la molteplicità di attività diverse.
Nel caso Taitotalo la Corte di giustizia ha precisato che per valutare la presenza del carattere industriale e commerciale occorre valutare: a) le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’organismo; b) le condizioni in cui il soggetto esercita la sua attività: in particolare l’assenza dello scopo principalmente lucrativo; la mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività; nonché l’eventuale finanziamento pubblico. Al riguardo si sottolinea che l’art. 10 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 fa registrare l’aumento della connotazione imprenditoriale delle società concessionarie laddove prevede espressamente che la natura dell’attività delle concessionarie sia privata. Si aggiunga che il rischio imprenditoriale delle società concessionarie di autostrade è esclusivamente a carico delle stesse società non essendo prevista alcuna forma di garanzia da parte degli enti pubblici. Inoltre si consideri che lo scopo di lucro è l’unico perseguito dalle società concessionarie il quale, in coerenza con quanto espresso dalla Corte nel caso Taitotalo, esclude la qualificazione di organismo di diritto pubblico . Sembra, quindi, quantomeno dubbia la possibilità di attribuire all’attività svolta dalle concessionarie autostradali la mancanza del carattere industriale e commerciale.

3.2) L’influenza pubblica dominante
Ciò che appare strano è la mancanza da parte del TAR Lazio dell’esame del requisito relativo alla c.d. influenza pubblica dominante. La presenza di tale qualità deve essere verificata in concreto tenendo conto dei parametri forniti dalle direttive comunitarie e dalla Corte di giustizia. È, in sostanza, necessario che l’attività dell’ente sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti locali o da altri organismi di diritto pubblico ovvero che la gestione dello stesso sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure che il suo organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico . Va innanzitutto preso atto che il finanziamento della società Autostrade s.p.a. non è in modo maggioritario pubblico. Si tratta infatti di un azionariato del tutto privato il quale esercita l’attività sulla base delle tariffe praticate agli utenti del servizio rispetto ai quali si instaura un rapporto contrattuale soggetto alla disciplina del codice civile, senza che vi sia alcuna ingerenza pubblica nel recupero delle somme dovute. Si aggiunga che i consiglieri di amministrazione sono nominati dai soci, tutti privati, così come il collegio sindacale non è composto da membri dei quali più della metà siano designati da altri organismi di diritto pubblico.
Se è pur vero che pregnanti poteri di regolazione e controllo sull’attività della società sono esercitati dall’ANAS e dal Ministero del Tesoro, tale forma di regolazione (comprendente anche la misura tariffaria secondo il metodo del price cap) non ha nulla a che vedere con il requisito dell’influenza pubblica dominante. Infatti, secondo la corte di giustizia, il criterio del controllo non può essere soddisfatto nel caso di un mero controllo a posteriori dal momento che non consentirebbe ai pubblici poteri di influenzare le decisioni dell’organismo interessato in materia di appalti pubblici. Potrebbe essere considerato organismo di diritto pubblico soltanto qualora vi fosse una verifica pubblica dei conti annuali nonché dell’esattezza, della regolarità, dell’economicità, della redditività e della razionalità dell’amministrazione corrente in aggiunta a poteri di visita dei locali con possibilità di riferire direttamente ad un ente locale .
Deve, quindi, essere esclusa la presenza del requisito dell’influenza pubblica dominante.
Stante la mancanza di uno dei tre requisiti ed essendo necessaria la presenza cumulativa di tutti i criteri posti dalle direttive sembra debba essere negata la qualificazione di organismo di diritto pubblico in capo ad una società concessionaria di autostrade il cui azionariato sia privato, senza alcuna garanzia pubblica per l’assunzione del rischio imprenditoriale, e la cui verifica pubblica sull’esercizio delle attività possa essere esercitata solamente a posteriori senza che sia possibile influenzare in alcun modo le scelte gestionali.
Pare utile, infine, evidenziare che, qualora fosse confermato l’orientamento del TAR Lazio, verrebbe considerata organismo di diritto pubblico qualsiasi società che eserciti un servizio di interesse generale (si pensi ai terminalisti portuali, alle imprese energetiche ecc.). Sarebbe, in tutta evidenza, un risultato fortemente penalizzante per le imprese private e di difficile compatibilità con gli orientamenti della Corte di giustizia di cui sopra.