Sommario: 1) Il mercato dell’energia 2) la tutela degli utenti 3) L’apertura al mercato di distribuzione 4) Il principio di separazione tra gestore della rete ed erogatore dei servizi di distribuzione dell’energia

1) Il mercato dell’energia

Il mercato dell’energia negli ultimi anni ha subito cambiamenti strutturali finalizzati principalmente al perseguimento di due obbiettivi fondamentali: la tutela degli utenti e l’apertura al mercato. Anzi, si può dire che l’apertura del mercato sia funzionale alla tutela degli utenti.

Prima di esaminare la normativa vigente alla luce delle due tematiche sopra citate è necessario effettuare una panoramica del regime normativo delle reti energetiche: in particolare dell’energia elettrica, del gas e, anche se in realtà si discosta parzialmente dai primi due, del servizio idrico

La rete elettrica di trasmissione nazionale è individuata con un decreto ministeriale, che ne indica le singole componenti (art. 3, comma 7, d.lgs. n. 79 del 1999). Il gestore della rete (GSE s.p.a.), che a seguito della fusione con Terna S.p.a. diventa contemporaneamente nudo proprietario e gestore, è anche titolare di una concessione amministrativa per la gestione del servizio. Esso, nonostante si debba attenere alle indicazioni dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, emana regole tecniche sul funzionamento degli impianti di generazione, sulle reti di distribuzione, sulle apparecchiature direttamente connesse, sui circuiti di interconnessione, sulle c.d. linee dirette (art. 3, comma 6, d.lgs. n. 79 del 1999). Il gestore, quindi, come anche confermato dall’art. 14 della convenzione accessoria alle concessione, può sospendere dal servizio le imprese che non rispettano le regole tecniche anzidette, ed esprimere un parere alle amministrazioni competenti al fine di autorizzare la realizzazione di nuove linee dirette di potenza superiore a 120 kv (art. 3, comma 14, d.lgs. n. 79 del 1999) e può modificare i contratti bilaterali posti in essere dalle imprese elettriche qualora questi non si conformino alle regole tecniche del gestore o alle condizioni tecnico-economiche di accesso e di interconnessione fissate dall’Autorità di regolazione o qualora pregiudichino gravemente la sicurezza e l’efficienza del servizio elettrico (art. 6, comma 2, d.lgs. n. 79 del 1999). Infine GSE è titolare di diritti e poteri di soggetti privati e pubblici, anche ad ordinamento autonomo, previsti dalla normativa vigente con riferimento alle attività riservate al gestore (art. 3, comma 2, d.lgs. n. 79 del 1999). A livello locale la rete dell’energia elettrica si “spezzetta”: circa l’80% delle reti locali sono di proprietà del gruppo ENEL mentre il restante 20% risulta essere di proprietà delle diverse società partecipate dagli enti locali. Va da sé che i vari gestori a livello locale saranno gravati, e al tempo stesso beneficiati, dalle regole e competenze previste per il GSE.

Anche la rete nazionale di trasporto del gas è individuata con un decreto ministeriale, che ne indica le singole componenti (art. 9, d.lgs. n. 164 del 2000). È riconosciuta la proprietà privata della rete, la quale in larghissima parte è gestita da Snam rete gas, controllata, sia pure non totalitariamente, dall’ex monopolista ENI. In questo settore, tuttavia, non si ritrovano diritti speciali od esclusivi riservati al gestore come invece è previsto per il settore elettrico. Però va ricordato che la direttiva comunitaria sul mercato del gas, 2003/55/CE, introduce regole puntuali volte ad assicurare l’indipendenza e imparzialità del gestore, pur facendo salva la possibilità che questi sia anche proprietario della rete. Il gestore comunque adotta un proprio codice di rete, approvato dall’Autorità di regolazione, con cui sono disciplinate le condizioni di interconnessione e accesso al proprio sistema (art. 24, d.lgs. n. 164 del 2000). Va poi sottolineato che, se il legislatore affida al decreto ministeriale il compito di identificare la rete e di imprimere su di essa il vincolo al servizio pubblico, il fatto che nel contempo affermi la libertà economica come regola del settore e ne ammetta la proprietà privata lascia trasparire l’intento di accomunare soggetto pubblico e soggetto privato nell’assunzione di quell’interesse pubblico che si connette al mantenimento della missione di servizio pubblico.

L’ultimo mercato analizzato è quello del servizio idrico, prestato, spesso, dalle stesse “multi utility” che distribuiscono elettricità e gas. Preliminarmente è opportuno segnalare che il territorio nazionale risulta suddiviso in diversi Ambiti Territoriali Ottimali (ATO) corrispondenti a zone territoriali omogenee ed per la distribuzione integrata del servizio idrico. Per ogni ATO è prevista un’autorità di ambito territoriale ottimale o ente di ambito territoriale ottimale programma, che affida in gestione e controlla il "servizio idrico integrato", cioè l’insieme dei servizi di acquedotto, fognatura e depurazione in tutte le loro fasi, ivi comprese le relative tariffe. Tale autorità ha lo scopo di garantire un ottimale approvvigionamento d’acqua potabile, privilegiando la qualità ma anche salvaguardando le risorse idriche nel rispetto dell’ambiente, inoltre tutela il consumatore. La disciplina da analizzare è diversa soprattutto per il fatto che il servizio idrico, aldilà della disciplina speciale, è soggetta anche alla disciplina generale dei servizi pubblici locali di cui al D.lgs. n. 267/2000. Qui si prevede, con particolare riferimento alle infrastrutture, che le reti debbano essere obbligatoriamente di proprietà pubblica e devono essere necessariamente scorporate dalle società municipalizzate. Il D.lgs. n. 269/2003 ha previsto la possibilità che le reti scorporate siano conferite in società le quali siano a capitale interamente pubblico alle quali debba essere proibito l’accesso da parte di privati. In quest’ottica s’inserisce anche la normativa di settore relativa al servizio idrico. Infatti dagli artt. 143 “Proprietà delle infrastrutture idriche” e 153 ”Dotazione dei soggetti gestori del servizio idrico integrato” del D.lgs. 152/2006 come modificato dal D.lgs. n. 284/2006 e dal D.lgs. n. 4/2008, risulta che gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli art. 822 e seguenti c.c. e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle legge. Tali beni sono affidati in concessione d’uso gratuita, per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dall’attività di regolazione svolta dall’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale.

Ricapitolando, come conseguenza della privatizzazione delle reti (con l’eccezione del settore idrico), molti poteri di tipo pubblicistico legati all’identificazione dei beni come pubblici ed alla vigilanza ed autotutela su di essi sono rimasti in capo alla pubblica amministrazione. Tuttavia sono anche state conferite ai soggetti privati importanti facoltà pubblicistiche derogatorie del diritto comune, che hanno il medesimo fine, che integrano il regime giuridico del bene e che confermano un dato di fondo di grande rilievo. Che il privato non è affatto deresponsabilizzato rispetto alla funzione cui è destinata la rete e che questo coinvolge l’imputazione soggettiva di un interesse pubblico al proprietario avente per oggetto non già il profitto bensì l’effettività e continuità della missione all’interesse generale.

2) La Tutela degli utenti

Un profilo di sicuro rilievo, come si è detto, è la qualità dell’utente che, anche a seguito della lettura dell’art. 16 del Trattato Ce, diventa titolare di veri e propri diritti soggettivi, e non più soltanto di interessi legittimi, nei confronti delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di rete e servizi energetici.

Una volta che la rete appartenga ad un soggetto privato, per giunta avente la struttura societaria tipica dell’impresa e del profitto, vi è da apprestare una regolazione a favore degli interessi dei terzi alla realizzazione delle prestazioni erogate a mezzo della rete.

La cura di questi interessi non può essere integralmente compresa nelle attribuzioni della pubblica amministrazione che non ne ha più la disponibilità diretta. È necessario sia affermato che il privato, in quanto gestore della rete, è tenuto a mantenerla efficiente e ben funzionante. Viene in primo piano l’interesse alla continuità e congruità degli investimenti. Ne segue la configurazione di altrettanti limiti al diritto di proprietà, il quale dunque muta rispetto alla sua pura dimensione privatistica.

Ecco perché riscontriamo una serie di disposizioni che impongono al proprietario o gestore privato obblighi di cura ed efficienza della rete, i quali, va rimarcato, non sono un mero riflesso di una funzione amministrativa di vigilanza. Si tratta di vincoli di portata reale e non meramente obbligatoria, perché seguono il bene nel caso di trasferimento della sua proprietà. Ed hanno contenuto positivo, poiché implicano un obbligo di facere. Sul piano dei valori costituzionali il riscontro sta nel punto di convergenza tra la clausola dell’utilità sociale di cui all’art. 41 Cost. e la funzione sociale di cui all’art. 42 Cost. In caso di violazione di questi obblighi, potrà sempre verificarsi una responsabilità ex art. 2043 c.c.. Ma potranno anche verificarsi ulteriori conseguenze sanzionatorie a seguito delle istruttorie intraprese dalle relative Autorità di Regolazione nonché delle amministrazioni pubbliche competenti la cui attività è funzionale all’interesse generale al buon funzionamento della rete.

Tuttavia sorge una perplessità che impone di chiedersi se nelle ipotesi nelle quali questo obbligo di efficienza appaia più intenso non sia opportuno ripensare anche alcuni aspetti delle società private, i quali, lasciati al diritto privato, potrebbero allentare eccessivamente quei vincoli che in passato provenivano dal congegno di responsabilità politica indiretta.

Infatti si è cercato di dar seguito a questa perplessità prevedendo che il gestore della rete elettrica nazionale assuma obblighi di pubblico servizio e sia sottoposto a numerosi vincoli dipendenti dalla concessione amministrativa che in questo caso si somma alla titolarità della rete. Le determinazioni relative alla manutenzione ed allo sviluppo della rete sono prese dal gestore sulla base di indirizzi ministeriali e sono sottoposte anche ad un controllo ex post della medesima autorità ministeriale (art. 3, comma 2, d.lgs. n. 79 del 1999; art. 8 della concessione). Gli atti di intervento ed ammodernamento sono posti a carico dei proprietari delle singole parti della rete (art. 3, comma 2, cit.).

Analogamente, l’attività di trasporto e dispacciamento del gas naturale è definita attività di interesse pubblico (art. 8, comma 1, d.lgs. n. 164 del 2000) ed è sottoposta ad obblighi di servizio pubblico (art. 1, par. 2, lett. b), l. n. 239 del 2004). La citata direttiva n. 55 del 2003 stabilisce altresì che ciascuno Stato membro può imporre a chi esercita il trasporto del gas il rispetto di requisiti minimi per la manutenzione e lo sviluppo del sistema di trasporto compresa la capacità di interconnessione (art. 8, par. 3).

3) L’apertura al mercato della distribuzione

L’ordinamento esprime un favore per la libera competizione tra gli operatori di mercato come modello socio-economico. Questa circostanza nel settore dei servizi a rete pone, com’è noto, il problema di assicurare che i modi e le possibilità di accesso alla rete siano tali da favorire la competizione e da evitare discriminazioni ed asimmetrie, in coerenza con gli artt. 43 e segg. del Trattato Ce.

Il problema è di rilievo minore quando è possibile duplicare o addirittura moltiplicare le reti ed, in tal caso, il legislatore ne asseconda lo sviluppo, così come è accaduto ad esempio nel settore delle comunicazioni elettroniche. Quando invece esistono ostacoli a questo processo, si deve garantire che l’utilizzo plurisoggettivo della rete unica, o delle poche disponibili, abbia luogo in condizioni di parità.

Il rischio più forte è che la contemporanea qualità di proprietario, gestore e distributore infici la libertà di accesso al mercato generando situzioni che rilevino soprattutto da un punto di vista antitrust.

In sostanza, l’integrazione verticale rende possibili comportamenti abusivi nella gestione della rete, aventi finalità escludenti verso gli altri competitori, così come favorisce la tattica dei sussidi incrociati.

La disciplina di promozione della concorrenza consiste, nei diversi settori, di alcune misure tipiche, che possono essenzialmente ridursi a tre: a) l’obbligo di consentire l’accesso o l’interconnessione alla rete (il c.d. third party access); b) la separazione tra titolare della rete ed operatore nel mercato a valle, che può assumere, secondo i casi, un contenuto via via più stringente ed essere dunque contabile oppure societaria, di gestione o addirittura proprietaria (il c.d. unbundling) ; c) la fissazione di tetti antitrust nei confronti dell’ex monopolista che continua a controllare la rete in condizioni di integrazione verticale nella filiera. Altrettanto necessaria, se non preponderante, è la chiara neutralità come qualità che il legislatore ha previsto per le reti di distribuzione. Si fa riferimento, ad esempio, al d.l. 29 agosto 2003, n. 239, convertito in legge dall’art. 1, l. 27 ottobre 2003, n. 290. L’art. 1-ter è significativamente intitolato alle Misure per l’organizzazione e lo sviluppo della rete elettrica e la terzietà delle reti. Il comma 4, in particolare, ha fatto seguire al valore della neutralità l’imposizione di un obbligo di alienazione dove si dice che “Ciascuna società operante nel settore della produzione, importazione, distribuzione e vendita dell’energia elettrica e del gas naturale, anche attraverso le società controllate, controllanti o controllate dalla medesima controllante, e ciascuna società a controllo pubblico, anche indiretto, solo qualora operi direttamente nei medesimi settori, non può detenere, direttamente o indirettamente, a decorrere dal 1º luglio 2007, quote superiori al 20 per cento del capitale delle società che sono proprietarie e che gestiscono reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale”.

È proprio la neutralità che diviene, allora, il tratto distintivo del regime giuridico delle reti quali beni destinati all’uso comune del mercato, per riprendere l’espressione dottrinale testé citata. Tuttavia è subito chiaro il limite di quest’ultima norma, pur sicuramente rilevante: essa non si riferisce anche alle società che siano proprietaria di reti di trasmissione e trasporto di livello locale comportando, così, una liberalizzazione che non può propriamente essere compiuta.

Comunque, il tratto della neutralità (che non riguarda mai il soggetto, lo si ribadisce, ma il bene, quale che ne sia il proprietario) non si riflette unicamente nella disciplina di regolazione e di promozione della concorrenza, ma influenza anche la tutela antitrust.

Se si guarda all’esperienza italiana, si nota che molti problemi sono nati dal fatto che la disponibilità della rete di erogazione del servizio è rimasta in capo all’operatore, se del caso ex monopolista ed incumbent, che opera a valle nella gestione nel servizio, persino in posizione di dominanza. La tipologia di illecito che sembra più facile a configurarsi è l’abuso di posizione dominante. In tema di abuso e di benefici illeciti conseguiti grazie al controllo della rete di approvvigionamento da parte dell’imprenditore verticalmente integrato, si sono perlopiù manifestati tre fenomeni: a) abusi consistenti nel diniego di accesso ad infrastrutture essenziali (dottrina delle c.d. essential facilities); b) abusi consistenti in pratiche discriminatorie per l’accesso alla rete; c) abusi consistenti nel godimento di vantaggi economici derivanti dalla utilizzazione e disponibilità della rete per stabilire in altri mercati condizioni di prezzo non replicabili, ed aventi il carattere di altrettante pratiche escludenti.

La maggior parte degli abusi verificati e risolti dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sono connessi a situazioni di integrazione verticale ed al tentativo di compiere un utilizzo discriminatorio della rete che favorisca la stessa società che gestisce la rete quale operatore nel mercato a valle a scapito dei suoi concorrenti in tale ultimo mercato. Il caso più importante è sicuramente il C7065, A.G.C.M., 4 agosto 2005: la concentrazione era congegnata per dar seguito al processo di unificazione della proprietà e gestione della rete elettrica nazionale, previsto dall’art. 1-ter del citato d.l. n. 239 del 2003. Il problema nasceva però dal fatto che C.D.P., la quale si sostitutiva ad Enel S.p.a. nella titolarità delle azioni Terna, era a sua volta titolare di una partecipazione in Enel pari a circa il 10%. Sicché, da un lato, il predetto d.l. (in armonia col sistema comunitario) richiedeva la garanzia di una gestione neutrale della rete; dall’altro, la partecipazione di C.D.P. in Enel lasciava aperto il dubbio che una gestione neutrale della rete non potesse essere assicurata da parte di chi conservava un interesse obiettivo ad accrescere i propri dividendi quale socio Enel. Nella gestione della rete è infatti possibile compiere scelte che influenzano il mercato a favore dell’uno o dell’altro operatore. Dato che l’imparzialità del gestore è strumentale ad una più efficace competizione sul mercato, una concentrazione che l’avesse compromessa avrebbe determinato un effetto anticompetitivo, esattamente come quello previsto nell’art. 6, comma 1, della l. n. 287 del 1990. Dato che il passo successivo stava nella individuazione della dominanza, l’Autorità ha rimarcato che la concentrazione avrebbe costituito, per l’appunto, una posizione dominante sul mercato dell’approvvigionamento del soggetto risultante dalla fusione. Tutto ciò ha combinato i due requisiti previsti dall’art. 6, comma 1, primo inciso: la costituzione della dominanza ed il rischio di un pregiudizio apprezzabile per la concorrenza.

4) Seprazione tra gestore della rete ed erogatore dei servizi di distribuzione dell’energia

Pare necessario porre accento sull’importanza che, comunque e aldilà della neutralità, riveste il principio di separazione tra società titolari di diritti speciali (quali possono essere considerate le proprietarie e gestori delle reti) e società imprenditoriali operanti in mercati contigui (quali le società che distribuiscono energia elettrica e gas mediante l’utilizzo della rete. Non è infatti convincente che una separazione societaria possa essere sufficiente a garantire indipendenza degli operatori dai gestori. E proprio in questa linea di pensiero si pone il citato comma 4 dell’art. 1-ter del d.l. n. 239/2003 il quale impone non solo che vi siano società separata ma anche la separazione implichi una reciproca partecipazione azionaria che non superi il 20%. In virtù di questa norma ENEL ha provveduto a vendere le proprie quote del GSE mentre, in mancanza di apposito divieto anche a livello locale, la stessa ENEL, così come altri distributori di energia elettrica, continua ad essere proprietaria e a gestire reti locali. La situazione appare ancora da chiarire per quanto riguarda Snam rete Gas s.p.a. che risulta essere ancora controllata da Eni s.p.a. (gestore e distributore dominante di gas naturale).

Sembra però possibile sostenere che un divieto di partecipazione come quello del comma 4 possa essere desumibile anche in mancanza di espressa previsione normativa e, comunque, anche a livello locale, in virtù delle interpretazioni che la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha fornito di tale principio laddove, come ampiamente circostanziato in precedenza, si vedano i gestori privati come detentori, congiuntamente con le autorità di regolazione e le amministrazioni pubbliche, di poteri di regolazione del mercato della distribuzione e nonché della sua efficienza. La coincidenza tra regolatore e regolato è stata più volte identificata dalla Corte di Giustizia (e anche dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) come condotta illecita ed in particolare in violazione dell’art. 82 del Trattato Ce che disciplina le situazioni di abuso di posizione dominante.

Sembra opportuno richiamare la casistica della Corte di Giustizia delle Comunità europee. Nel Caso Spediporto causa C-96/94, ai punti 19 e segg., la Corte rileva che dai leading cases comunitari emerge che il combinato disposto degli artt. 85 e 86 con l’ art. 5 del Trattato (oggi artt.3,10,81,82) fa obbligo agli Stati membri di non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, che possano rendere praticamente inefficaci le norme sulla concorrenza applicabili alle imprese (v., sull’ art. 85 del Trattato, sentenze 21 settembre 1988, causa 267/86, Van Eycke, Racc. pag. 4769, punto 16; Reiff, punto 14, e Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, punto 14; v., sull’ art. 86 del Trattato, sentenza 16 novembre 1977, causa 13/77, GB-Inno-BM, Racc. pag. 2115, punto 31).

Infatti sebbene la giurisprudenza comunitaria abbia costantemente affermato che gli artt.81 e 82 siano applicabili ai comportamenti delle imprese, non comprendendo perciò, in via di principio, la legislazione degli Stati membri, non si è esitato ad affermare che i suddetti articoli ostino a che uno Stato adotti o mantenga in vigore misure, anche di natura legislativa o regolamentare, che possano pregiudicare l’effettività delle regole di concorrenza applicabili alle imprese. A tal proposito si segnala il caso ATAB, causa 13/77, in cui la Corte di Giustizia ribadisce che, in base all’art.5, 2 comma del Trattato, gli Stati membri devono astenersi da qualsiasi provvedimento che rischi compromettere la realizzazione degli scopi del trattato stesso; è in questa prospettiva che l’art 90 vieta agli Stati membri di emanare o mantenere in vigore, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui si riconoscono diritti speciali od esclusivi, provvedimenti contrari, in particolare, agli articoli dall’85 al 94. Allo stesso modo, gli Stati membri non possono emanare provvedimenti che consentano alle imprese private di sottrarsi ai vincoli imposti dagli artt.85-94 del Trattato; Infine la Corte precisa che l’’art 86 proibisce comunque lo sfruttamento abusivo d’una posizione dominante da parte d’una o più imprese, anche se l’abuso risulta favorito da una norma di legge nazionale.

Per una giurisprudenza relativa a situazioni analoghe al caso di specie si veda il caso “REGIE DES TELEGRAPHES ET DES TELEPHONES” causa 18/88, in cui si afferma esplicitamente il principio per cui è necessaria una separazione tra ente regolatore del mercato e imprese pubbliche e private che vi operano; Infatti il mantenimento di una concorrenza effettiva e la garanzia di trasparenza esigono che la definizione delle specifiche tecniche, il controllo della loro applicazione e l’ omologazione vengano svolti da un ente indipendente dalle imprese pubbliche o private che offrono beni o servizi concorrenti nel settore delle telecomunicazioni; Inoltre nella stessa sentenza si afferma che una situazione in cui l’ente gestore del mercato è allo stesso tempo concorrente in esso costituisce un abuso di posizione dominante; più precisamente, il fatto che un’ impresa che detiene il monopolio sul mercato della costituzione e dell’ esercizio della rete si riservi, senza obiettiva necessità, un mercato prossimo ma distinto, nella specie quello dell’ importazione, della vendita, dell’ allacciamento, del collaudo e della manutenzione degli apparecchi atti ad essere allacciati a detta rete, eliminando in tal modo ogni forma di concorrenza da parte di altre imprese, costituisce una violazione dell’ art. 86 del Trattato.

Troviamo provvedimenti della stessa portata emanati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Innanzitutto merita essere ricordato il caso “Provveditorato al Porto di Venezia” dell’Antitrust in cui si afferma il principio per cui un ente che regola l’accesso ad un dato mercato e contemporaneamente vi esercita un’attività d’impresa è inquadrabile nella nozione di impresa in posizione dominante di cui all’art.3 l.287/90 e dell’art 82 TCE. Infatti, Come stabilito da consolidati principi comunitari, ai fini dell’applicazione della disciplina della concorrenza deve qualificarsi come impresa "qualsiasi entità che esercita un’attività economica a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento" (Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza del 23 aprile 1991, causa 41/90, Klaus Hoefner e Fritz Elser - Macrotron GmbH). Inoltre il PROVVEDITORATO risulta essere il principale operatore nel mercato delle operazioni portuali per il traffico commerciale nei porti di Venezia e Porto Marghera. A ciò si aggiunga che il PROVVEDITORATO, in virtù della normativa vigente, dispone di diritti speciali per l’esercizio delle operazioni portuali nei porti di Venezia e Porto Marghera, in quanto esso stesso vi opera oltre che come impresa, come ente autorizzatore. In altre parole il ROVVEDITORATO determina le condizioni per l’accesso al mercato di cui trattasi, nonché le modalità di svolgimento nel medesimo mercato dell’attività delle imprese autorizzate. L’esercizio dei suddetti poteri di regolamentazione conferisce al medesimo ente la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti dai suoi concorrenti (delibera dell’Autorità del 18 novembre 1992, AICI/FIV).
La conclusione è che il PROVVEDITORATO detiene una posizione dominante con riferimento allo svolgimento di tutte le operazioni portuali nei porti di Venezia e Porto Marghera e, in particolare, nel mercato delle operazioni portuali relative al traffico commerciale.

Allo stesso modo l’Antitrust si è espressa con riguardo al caso “Fremura/Assologistica” in cui F.S. si trovava nella posizione di ente regolatore del mercato in cui era esso stesso presente attraverso alcune sue società controllate. In quest’occasione l’AGCM afferma che le restrizioni della concorrenza poste in essere da F.S. consistono nell’aver abusato della posizione dominante detenuta nel mercato dei servizi di trazione ferroviaria, discriminando tra gli acquirenti di tali servizi, così da favorire l’estensione della posizione dominante sul mercato a valle del trasporto intermodale di container, per il tramite della sua controllata ITALCONTAINER, e il suo rafforzamento nel mercato del trasporto bimodale di casse mobili, per il tramite della sua partecipata CEMAT. Pertanto i comportamenti riscontrati appaiono particolarmente gravi, in quanto posti in essere da un’impresa che ha esercitato il proprio potere di mercato derivante da un regime di monopolio legale, per limitare la concorrenza in mercati contigui, ma non riservati.

Ad una coerente conclusione l’Antitrust è giunta relativamente al caso “Servizi Aeroportuali di Bologna”(SAB) (n.12047) in cui la stessa società si trovava ad esercitare compiti di gestione dell’accesso al mercato, di prestazione dei servizi portuali di assistenza a terra, all’interno del quale essa stessa partecipava sia con la propria denominazione sia mediante la società controllata “Bologna Airport Services”(BAS). L’Autorità rileva che che, anche a prescindere dalla misura della quota, l’esercizio delle attività di assistenza a terra presuppone necessariamente l’utilizzazione delle infrastrutture aeroportuali, che devono essere assegnate dal gestore. Pertanto, SAB, in quanto gestore delle infrastrutture aeroportuali nello scalo di Bologna, è in grado di tenere comportamenti indipendenti dagli altri operatori di handling concorrenti e dagli utenti e di condizionare le dinamiche del mercato dei servizi di handling. Alla luce di tali considerazioni SAB è stata e si trova in posizione dominante anche nel mercato dei servizi di assistenza a terra nell’aeroporto di Bologna.

Infine è utile ricordare il contenuto della Segnalazione dell’Antitrust sulla separazione tra RFi e Trenitalia (AS265) in quanto Trenitalia, dati i suoi collegamenti con RFI, può tenere comportamenti abusivi indipendentemente dai propri concorrenti. In questa segnalazione L’Autorità auspica che venga meno la possibilità per Trenitalia di condizionare le dinamiche concorrenziali dei mercati del trasporto ferroviario di merci e dei servizi di terminalizzazione e che non siano vanificati i risultati positivi sino ad oggi conseguiti dal processo di liberalizzazione del trasporto ferroviario di merci, ribadendo, in tale prospettiva, la necessità che si proceda a favore di interventi volti a promuovere un’effettiva separazione tra l’attività di gestione dell’infrastruttura (che implica anche compiti di regolazione) e quella di fornitura di servizi di trasporto.

Questi stessi principi, se applicati rigorosamente al settore energetico comporterebbero il divieto di partecipazione azionaria reciproca tra gestore della rete ed erogatore dei servizi di distribuzione dell’energia elettrica e del gas. In sostanza verrebbe ad essere applicato in modo estensivo il sopra citato comma 4 dell’art. dell’art. 1-ter del d.l. n. 239/2003.