Abstract: 

Il TAR ligure si pronuncia su un tema molto delicato quale è quello degli interventi autoritativi delle P.A. nel mercato degli appalti pubblici. Infatti in tale materia va escluso che le nome determinative della misura del costo del lavoro abbiano un qualsiasi automatismo per le offerte che si discostano da parametri fissi.
La regolazione autoritativa del costo, ipotizzando un intervento regolativo di tipo dirigistico sui prezzi a fini amministrativi praeter legem, si porrebbe in contrasto con i principi comunitari in tema di libera concorrenza e con quelli di rilevo costituzionale di libertà sindacale.

Il giudice amministrativo ligure da un parta mostra una disponibilità, spesso poco condivisa, verso i principi generali del diritto comunitario e dall’altra sente comunque la necessità di richiamare al principio di libertà sindacale sancito dalla nostra Costituzione.

Testo della sentenza:

REPUBBLICA ITALIANA                        
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                    
        Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria        
                           (Sezione Prima)                          
ha pronunciato la presente                                          
                              SENTENZA                              
Sul ricorso numero di registro generale 707 del 2004, proposto da:  
Custer S.r.l., in persona  del  legale  rappresentante  pro  tempore,
rappresentato e difeso dall’Avv. Piergiorgio Alberti,  con  domicilio
eletto presso l’Avv. Piergiorgio Alberti in Genova, Via Corsica 2/11;
                               contro                               
Comune di Sanremo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato  e
difeso dagli Avv.ti Antonio Borea, Emilio  Fadda,  Sergio  Vota,  con
domicilio eletto presso l’Avv. Emilio Fadda in Genova, Via  Peschiera
22;                                                                 
                          nei confronti di                          
Ser.Fin. S.p.a., in persona  del  legale  rappresentante  in  carica,
rappresentato e  difeso  dall’Avv.  Michele  Perrone,  con  domicilio
eletto presso l’Avv. Pietro Foppiano  in  Genova,  Via  XX  Settembre
14/6;                                                               
                         per l’annullamento                         
                 previa sospensione dell’efficacia,                 
- della nota del dirigente del Settore Servizi Finanziari del  Comune
di Sanremo 9 marzo 2004,  prot.  n.  16698,  con  la  quale  è  stata
comunicata a CUSTER l’esclusione dell’offerta presentata  nella  gara
per l’appalto del servizio di accertamento e riscossione pubblicità e
TOSAP, nonché l’aggiudicazione del servizio  medesimo  alla  Ser.Fin.
s.p.a., con sede in Castellaneta;                                   
- della  determinazione  del  dirigente  Settore  Servizi  Finanziari
08.03.2004, n. 452 con la quale: è stata recepita la  valutazione  di
non congruità delle offerte di talune ditte concorrenti, ivi compresa
CUSTER; è stata conseguentemente dichiarata l’esclusione dalla gara -
tra  le  altre  -  dell’offerta  di  CUSTER;   è    stata    disposta
l’aggiudicazione del servizio a favore di Ser. Fin. s.p.a.;         
- della relazione tecnica 27.02.2004 a firma del commercialista dott.
Nicola Lanteri, quale consulente  nominato  dal  Comune  di  Sanremo,
avente  ad  oggetto  la  valutazione  di  offerte    con    carattere
anormalmente basso rispetto alla prestazione;                       
-  della  relazione  tecnica  30.01.2004  predisposta  dal   suddetto
consulente,  avente  ad  oggetto  una  prima,  sommaria   valutazione
dell’offerta provvisoriamente aggiudicataria;                       
di  ogni  altro  atto  presupposto,  preparatorio,  conseguente   e/o
connesso;                                                           
nonché per la declaratoria  della  nullità  del  contratto  d’appalto
eventualmente stipulato tra il Comune di Sanremo e Ser. Fin. s.p.a. e
per la condanna del Comune  di  Sanremo  al  risarcimento  del  danno
ingiustamente subito da CUSTER, anche attraverso la reintegrazione in
forma specifica.                                                    
Visto il ricorso con i relativi allegati;                           
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sanremo;     
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ser.Fin. Spa;          
Viste le memorie difensive;                                         
Visti tutti gli atti della causa;                                   
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/02/2007 il dott.  Oreste
Mario Caputo e uditi per le parti i difensori  come  specificato  nel
verbale;                                                            
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:             

La società ricorrente ha impugnato la nota dei dirigente Settore servizi finanziari del comune di Sanremo 9.03.04 con la quale è stata comunicata l’esclusione dell’offerta presentata dalla ricorrente nella gara d’appalto del servizio di accertamento e riscossione pubblicità e TOSAP, nonché l’aggiudicazione del servizio alla Ser. Fin s.p.a.
Esito dell’appalto di servizio, cumulato con quello di rinnovo degli impianti di affissione, remunerato ad aggio sulla riscossione con obbligo di minimo garantito a favore del comune ed aggiudicato secondo il criterio del massimo ribasso sull’aggio posto a base di gara
L’impugnazione è sorretta dai seguenti motivi di censura:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 d.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria e di motivazione;
Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 d.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 sotto ulteriore profilo. Difetto di istruttoria, ingiustizia grave e manifesta.
La stazione appaltante, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta della ricorrente, fondandosi sulla valutazione - recepita acriticamente - effettuata da professionista incaricato dall’amministrazione, l’avrebbe illegittimamente esclusa sulla scorta di un giudizio dubitativo di non economicità senza considerare la minore incidenza economica sui costi dell’impiego di personale assunto con contratto di lavoro a progetto di cui alla l. 14 febbraio 2003 n. 30.
La controinteressata, aggiudicataria dell’appalto, ha proposto ricorso incidentale incentrato sulla parziale ed insufficiente verifica dell’anomalia dell’offerta della ricorrente dal momento che detta verifica contravvenendo al combinato disposto dell’art. 25 d.Lgs n. 157/95 e art. 1, comma 2, l. n. 327/00 non avrebbe valutato l’incidenza dei costi relativi alla sicurezza, alla cauzione definitiva e alle modalità di espletamento del servizio.
Il comune di Sanremo si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
Rinunciata la domanda incidentale di tutela cautelare, alla pubblica udienza dell’8.02.07 la causa su richiesta delle parti è stata trattenuta in decisione.

Il società ricorrente ha impugnato l’esclusione dell’offerta presentata nella gara d’appalto del servizio di accertamento e riscossione pubblicità e TOSAP, nonché l’aggiudicazione del servizio alla Ser. Fin s.p.a.
Appalto di servizio, aggiudicato secondo il criterio del massimo ribasso sull’aggio posto a base di gara, comprendente il rinnovo degli impianti di affissione e remunerato ad aggio sulla riscossione con obbligo di minimo garantito a favore del comune appaltante.
Pregiudiziale è l’esame del ricorso incidentale.
Esso è inammissibile.
Quando infatti, come nel caso di specie, si contesta la legittimità della procedura di verifica dell’anomalia addebitando alla stazione appaltante l’incompleta ed insufficiente richiesta di giustificazioni, cioè il mancato esame di tutti i parametri e temi di indagine su cui verte la verifica d’anomalia dell’offerta, vanno specificamente impugnati gli atti affetti dal relativo vizio.
In difetto di impugnazione da esercitarsi nel termine di decadenza, essi diventano inoppugnabili e, come tali, sottratti al sindacato di legittimità.
D’altra parte le stesse norme richiamate dalla controinteressata nel ricorso incidentale impongono alla stazione appaltante di valutare che il valore economico dell’offerta sia adeguato e sufficiente rispettivamente al costo del lavoro (art. 1 l. n. 327/00) e a quelli relativi alla sicurezza (l. n. 626/94).
L’ omissione al dovere che grava sull’amministrazione appaltante deve essere pertanto censurata entro il termine di decadenza, senza che essa - come avverrebbe avallando il ricorso incidentale - possa ritorcersi in danno di chi abbia esattamente adempiuto a quanto specificamente richiesto con atto comunale del 2 febbraio 2004, non impugnato.
Nel merito il ricorso è fondato per quanto di ragione nel limiti di seguito precisati.
Non è affatto persuasivo l’argomento su cui si fonda l’amministrazione: il conferimento dell’incarico di consulenza al professionista avente ad oggetto la verifica dell’anomalia, avrebbe (intrinseca) attendibilità, tale giustificarne la sua diretta ed immediata acquisizione.
La conclusione collide in radice con la natura stessa della funzione esercitata nella fase di verifica dell’anomalia.
Ammanta il giudizio del professionista di un’attendibilità di valutazione che, oltre ad essere erroneamente fondata sulla posizione di terzietà di questi rispetto sia alla commissione esaminatrice che all’apparato burocratico amministrativo, suppone contrariamente a quanto saldamente acquisito l’assoluta automaticità della verifica di anomalia dell’offerta.
Assumendo come ha fatto il verificatore un parametro fisso di costo del servizio (178.000 euro), predeterminato ex ante ed in astratto, e ad esso ragguagliando le giustificazioni fornite dalla ricorrente, si è data la stura ad meccanismo automatico di valutazione dell’anomalia.
In contrario, il combinato disposto di cui agli artt. 1 l. 7 novembre 2000 n. 327 e 25 d.Lgs. n. 157/95 prescrive che le amministrazioni appaltanti, nel corso della verifica sulla congruità delle offerte, debbano effettuare un’attenta e precisa analisi del valore economico dell’offerta, che ne affermi l’adeguatezza e la sufficienza rispetto - in primis che qui in particolare rileva - al costo del lavoro.
Proprio con riguardo al costo del lavoro escludendosi qualsiasi automatismo per le offerte che si discostano da parametri fissi, si nega che le nome richiamate determinino la misura del costo del lavoro rilevante negli appalti pubblici (Cons. St., sez. V, n. 9318/2003; Id., sez. VI, n. 641/2002).
La regolazione autoritativa del costo, ipotizzando un intervento regolativo di tipo dirigistico sui prezzi a fini amministrativi praeter legem, si porrebbe in contrasto con i principi comunitari in tema di libera concorrenza e con quelli di rilevo costituzionale di libertà sindacale.
In realtà, l’art. 25,comma 2 d.Lgs. cit., sul presupposto che non si diano criteri automatici di individuazione della soglia d’anomalia, elenca una serie di indici, fra i quali, per quel che qui più rileva, l’economia del metodo di prestazione del servizio, in essa compresa il tipo di contratto di lavoro impiego dei dipendenti fra quelli che l’ordinamento juslavoristico ammette.
Sul piano sistematico è significativo il fatto che sia l’art. 55 della direttiva comunitaria 2004/18 che l’art. 86, comma 3, (codice appalti) d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 riconoscano in capo alla stazione appaltante una funzione discrezionale per l’individuazione di offerte sospette di anomalia.
Attribuzione che, siccome propria ed esclusiva della stazione appaltante, coinvolgendo scelte tecnico-discrezionali, non è suscettibile di essere in toto delega e, nel caso in cui le operazioni tecniche siano effettuate da terzo all’uopo incaricato, occorre che il metodo impiegato, i criteri seguiti le conclusioni raggiunte siano specificamente tutti riesaminati dall’amministrazione aggiudicatrice (seppure con riferimento all’appalto di oo.pp., cfr. Corte di Giustizia 27 dicembre 2001 sulle cause riunite C-285/1999 e C- 286/1999).
D’altra parte nel merito della valutazione sull’anomalia dell’offerta della ricorrente, non è affatto condivisibile la conclusione attinta laddove ha pretermesso dal calcolo del costo del personale quello specificamente aderente al tipo di contratto d’impiego di cinque dipendenti della ricorrente.
Il contratto di lavoro a progetto, ora disciplinato dal d.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276, come riconosciuto dalla giurisprudenza (Cons. St., sez., V, 3 aprile 2006 n. 1743; Tar Lombardia, Brescia, 28 aprile 2006 n. 392; Tar Sicilia, Catania, sez. II, 14 febbraio 2006 n. 202), è suscettibile di impiego anche in favore di coloro che, comunque dotati di organizzazione imprenditoriale, intendano partecipare agli appalti pubblici.
Non è questa la sede per indagare funditus in che misura l’abrogazione dell’art. 1 l. 1369/1960 sul divieto di interposizione ed intermediazione nelle prestazioni di lavoro per effetto dell’art. 85 d.Lgs. 276/2003 abbia inciso sugli istituti contrattuali che regolano il rapporto di lavoro nel settore degli appalti pubblici, certo è che nessun elemento d’ordine tecnico giuridico ostativo all’applicazione del contratto di lavoro a progetto è stato dedotto per negarne l’applicazione al servizio oggetto d’appalto.
Va invece respinta la domanda di risarcimento del danno e con essa quella - come espressamente invocata e qualificata dalla ricorrente - di risarcimento in forma specifica.
La ricorrente infatti non ha assolto al benché minimo onere di allegazione in ordine sia alla sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito che al danno sofferto (sull’onere di allegazione nell’azione di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068).
L’an respondeatur, incentrato sull’esistenza del danno, non è mai suscettibile di valutazione equitativa giudiziale circoscritta, ai sensi dell’art. 1226 c.c., al solo quantum.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sezione prima, definitivamente pronunciando, Respinge il ricorso incidentale.
Accoglie il ricorso.
Condanna il comune resistente e la controinteressata alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, per la metà ciascuno, che si liquidano in complessivi 4000 euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 08/02/2007 con l’intervento dei signori:
Antonio Bianchi, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore
Davide Ponte, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 06 APR. 2007.