Il punto interessante di questa sentenza risiede nel fatto che è riconosciuto al giudice amministrativo il potere di sindacare il merito delle valutazioni tecniche compiute dall’antitrust. 

Il caso in esame prende in considerazione le valutazioni effettuate dall’antitrust al fine di verificare i presupposti per l’individuazione del “mercato rilevante” sul quale un’intesa tra imprese produrrebbe effetti distorsivi della concorrenza.

Il Consiglio di Stato sostiene che al giudice amministrativo sia consentito sindacare senza alcun limite tutte le valutazioni tecniche compiute dall’antitrust per l’individuazione del cd. mercato rilevante, potendo valutare, avvalendosene, a tal fine, a sua volta, sia la correttezza delle scelte tecniche dalla stessa compiute, sia l’esattezza dell’interpretazione ed applicazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta.

 Testo della sentenza:

REPUBBLICA ITALIANA                        
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                    
Il Consiglio di Stato in  sede  giurisdizionale  (Sezione  Sesta)  ha
pronunciato la seguente                                             
                              DECISIONE                             
sul ricorso in  appello  proposto  da  TECNOASFALTI  S.R.L.,  VACCARI
ANTONIO GIULIO S.P.A., S.I.G.  S.P.A.,  CALCESTRUZZI  &  CONGLOMERATI
BITUMINOSI PADOVA S.R.L., F.LLI  GIRARDINI  S.P.A.,  in  persona  dei
rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e  difesi
dagli avv.ti Franco Zambelli e Mario Ettore Verino, ed  elettivamente
domiciliati presso lo stesso, in Roma, via Lima, n. 15;             
                               contro                               
AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E  DEL  MERCATO,  in  persona  del
legale  rappresentante  pro  tempore,  costituitosi   in    giudizio,
rappresentato  e  difeso  dall’Avvocatura  Generale  dello  Stato   e
domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;      
                         per l’annullamento                         
della sentenza del  Tribunale  Amministrativo  Regionale  del  Lazio,
Sezione I, n. 7289/2001;                                            
Visto il ricorso con i relativi allegati;                           
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità appellata;   
Viste le memorie prodotte dalle parti  a  sostegno  delle  rispettive
difese;                                                             
Visti gli atti tutti della causa;                                   
Alla pubblica udienza del 5-12-2006 relatore il  Consigliere  Roberto
Chieppa.                                                            
Uditi l’Avv. Verino e l’Avv. dello Stato Pampanelli;                
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:          

1. Con l’impugnata sentenza il Tar del Lazio ha respinto i ricorsi proposti dalla Tecnoasfalti s.r.l., dalla Vaccari Antonio Giulio s.p.a., dalla S.I.G. s.p.a., dalla Calcestruzzi e Conglomerati Bituminosi Padova s.r.l. e dalla F.lli Girardini s.p.a. avverso la deliberazione del 1 luglio 1999, con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ritenuto che le stesse società, unitamente ad altre, avevano posto in essere un’intesa tra imprese produttrici di conglomerato bituminoso in violazione dell’art. 2, comma 2, lett. a), b) e c) della legge n. 287 del 1990, in quanto rivolta, attraverso il consorzio QU.VE.A., a ripartire la produzione e a fissare prezzi minimi di vendita.
Con il provvedimento impugnato è stato stabilito l’obbligo delle imprese di cessare dall’attuazione e dalla continuazione dell’infrazione, e di astenersi da ogni intesa di oggetto o effetto analogo a quello accertato, e sono state irrogate, in ragione della gravità e della durata delle violazioni, sanzioni amministrative pecuniarie per i seguenti importi: alla Tecnoasfalti s.r.l., L. 271,4 milioni; alla Vaccari Antonio Giulio s.p.a., L. 189,7 milioni; alla S.I.G. s.p.a., L. 350,7 milioni; alla Calcestruzzi e Conglomerati Bituminosi Padova s.r.l., L. 390,2 milioni; alla F.lli Girardini s.p.a., infine, L. 510,5 milioni.
Le suddette imprese hanno proposto ricorso in appello per i motivi che saranno di seguito esaminati.
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, Autorità) si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Prima di procedere all’esame dei singoli motivi di ricorso è opportuno precisare l’oggetto dell’intesa accertata e sanzionata dall’Autorità.
Le società appellanti facevano parte del Consorzio QU.VE.A., consorzio di diritto privato, senza finalità di lucro, aperto a tutte le imprese produttrici di conglomerato bituminoso aventi sede e operanti nel Veneto.
L’atto costitutivo, lo statuto e il regolamento interno del Consorzio contenevano disposizioni volte alla ripartizione della produzione, alla fissazione di particolari condizioni e modalità di approvvigionamento del conglomerato bituminoso da parte delle stesse imprese consortili, nonché alla determinazione di prezzi minimi di vendita.
In particolare, era previsto che ogni sette giorni fossero trasmessi al Consorzio i dati della produzione in modo che settimanalmente il Consorzio, sulla base dei dati trasmessi, rilasciasse statistiche sulla produzione delle imprese aderenti e fornisse indicazioni sugli scostamenti rispetto ai budget dichiarati.
Era, inoltre, stabilito che i consorziati consegnassero al Consorzio l’elenco dei clienti acquisiti nel tempo e comunque serviti negli ultimi due anni e segnalassero preventivamente al Consorzio tutte le vendite di conglomerato bituminoso
In caso di vendite eccedenti rispetto al budget, lo statuto e il regolamento prevedevano un duplice meccanismo di compensazione: se la produzione trimestrale eccedente non superava del 10% quella teorica, il consorziato poteva rifornirsi di conglomerato bituminoso presso un altro consorziato con un impianto vicino al cantiere e in sotto-produzione teorica, o pagare al Consorzio una somma in denaro a beneficio dei consorziati che non raggiungevano la produzione teorica; se, invece, la produzione trimestrale superava del 10% quella teorica necessaria al pareggio del bilancio, il consorziato doveva obbligatoriamente rifornirsi presso il consorziato con impianto più vicino e in sotto-produzione, pena il pagamento di una penale per comportamento anticonsortile.
Inoltre, l’articolo 9 dello statuto prevedeva espressamente la fissazione di prezzi minimi, a livelli compatibili con la tutela della qualità del conglomerato bituminoso, fissati dall’Assemblea, sentito il parere del Consiglio Direttivo.
Tale previsione era rafforzata dal divieto di vendite sottocosto da parte degli aderenti al Consorzio, che erano tenuti a dichiarare i propri costi medi unitari di produzione e di commercializzazione e, successivamente, le eventuali variazioni intervenute.
Il rispetto delle disposizioni consortili era garantito dalla previsione di sanzioni che andavano dal richiamo, alla pena pecuniaria, sino all’esclusione dal Consorzio e dalla costituzione di un deposito di garanzia presso ciascun consorziato pari a un minimo di 100 milioni di lire in effetti cambiari di piccolo taglio e con pagamento a vista, da utilizzare qualora un consorziato non provvedeva al versamento della pena pecuniaria o dei versamenti e contributi a esso facenti carico (cui si aggiungeva la disponibilità di un ulteriore somma di 10 milioni di lire in contanti, a garanzia dell’immediato prelievo per le piccole infrazioni).
Le descritte caratteristiche del Consorzio fanno emergere in modo evidente la configurazione di una intesa restrittiva della concorrenza, nella parte volta a fissare quote di produzione, prezzi minimi e altre condizioni incidenti sulle scelte produttive delle imprese aderenti.
L’obbligo reciprocamente assunto dalle imprese di ripartire la produzione sulla base di quote storiche e di produrre solo quanto necessario al rispetto dei budget prestabiliti a prescindere dalla propria capacità produttiva è finalizzato a ripartire il mercato e le fonti di approvvigionamento, in violazione del divieto contenuto nell’articolo 2, comma 2, lettere b) e c) della legge n. 287/90.
Anche l’esplicita determinazione in ambito consortile di prezzi minimi (e, quindi, uniformi) di vendita del conglomerato bituminoso costituisce una delle più gravi infrazioni alla normativa a tutela della concorrenza e del mercato in quanto elimina la concorrenza su uno degli elementi (il prezzo) più qualificanti dell’attività economica delle imprese.
Tali obblighi erano, peraltro, resi cogenti da tutta una serie di pattuizioni accessorie, in precedenza menzionate, disincentivanti, anche attraverso sanzioni pecuniarie, condotte diverse da quelle (anticoncorrenziali) concordate.
Tale preliminare descrizione dell’attività anticoncorrenziale rende più facile l’esame delle singole censure, tenuto conto che si tratta di una fattispecie, in cui la natura anticoncorrenziale è evidente, forse perché risalente ad un periodo storico in cui alcune imprese neanche tentavano di utilizzare strumenti più sofisticati per celare la finalità restrittiva di una intesa.
In continuità con tale atteggiamento delle imprese si pone il primo motivo del ricorso in appello, con cui si sostiene la liceità dell’attività svolta dal Consorzio in quanto gli artt. 2602 e ss. del codice civile ammettono la costituzione di consorzi tra le imprese, consentendo loro di addivenire ad intese atte a disciplinare forme di collaborazione per il conseguimento di una più razionale attività economica.
Secondo le appellanti, qualsiasi intesa collaborativa tra imprese, purché rientrante nel modello delineato per i consorzi dal codice civile, sarebbe lecita, dovendosi escludere a priori che la figura tipizzata dal codice possa prestarsi ad integrare una pratica anticoncorrenziale.
Il motivo è palesemente infondato.
Questa Sezione ha da tempo chiarito che la tipicità di un contratto non esclude la illiceità “antitrust” di un’intesa, che assuma la forma di tale contratto, dovendo essere verificato in concreto il suo utilizzo a fini anticoncorrenziali (Cons. Stato, VI, n. 1189/2001, Rischi Comune Milano, in relazione al contratto di coassicurazione).
L’indagine deve quindi essere svolta sul piano concreto sulla base di riscontri, che dimostrino che quello specifico accordo (nel caso di specie, raggiunto in seno al Consorzio) è finalizzato a limitare la concorrenza.
Risulta quasi superfluo evidenziare, quindi, che un’intesa chiaramente anticoncorrenziale, quale quella in esame, non possa certo diventare lecita o essere posta al riparo da accertamenti o sanzioni, solo perché si utilizza un contratto tipico del codice civile.
Non è qui in discussione la funzione economico-sociale del contratto di consorzio né la tipicità legale dello stesso, ma il suo concreto utilizzo, avvenuto con finalità anticoncorrenziale e, quindi, per il perseguimento di interessi illeciti.
Peraltro, l’art. 2 della legge n. 287 del 1990 annovera espressamente tra le tipologie di “intese” suscettibili di essere considerate anticompetitive tutte le deliberazioni “anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese o altro organismi similari”.
Le descritte previsioni contenute nello statuto e nel regolamento del Consorzio erano, come già detto, chiaramente idonee a limitare in modo significativo la concorrenza; si è in presenza di quello che correttamente l’Avvocatura dello Stato ha definito nell’ultima memoria “un caso di scuola” del diritto della concorrenza, relativo ad una intesa tra imprese direttamente incidente sulle principale e maggiormente rilevanti variabili competitive: il prezzo e la ripartizione della produzione.
Tutte le considerazioni svolte dalle appellanti non sono in alcun modo in grado di scalfire l’evidente carattere anticoncorrenziale dell’intesa.
In particolare, la definizione di prezzi minimi non può certo giustificarsi con la salvaguardia della qualità dei prodotti.
Inoltre, i prezzi superiori praticati da alcune concorrenti dimostrano che gli appartenenti al Consorzio riuscivano, attraverso lo scambio di informazioni “sensibili”, ad essere al corrente e a reagire in relazione ai comportamenti degli altri appartenenti.
La giurisprudenza ha chiarito che ogni operatore economico deve determinare autonomamente la propria condotta e che ciò non esclude il diritto a reagire in maniera intelligente al comportamento, constatato o atteso, dei concorrenti; è però vietato ogni contatto, diretto o indiretto, tra gli operatori che abbia per oggetto o per effetto di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente o di mettere al corrente tale concorrente sul comportamento che l’impresa stessa ha deciso di porre in atto (cfr., cit. Dec. Comm. CECA, par. 33; cit. Corte Giust., Anic, par. 117; Corte Giust., C-40/73, Suiker Unie, par. 173-175; Cons. Stato, VI, n. 2199/2002).
Ciascun concorrente è libero di modificare i prezzi tenendo conto del comportamento altrui, ma è vietata ogni forma di collaborazione per stabilire linea d’azione o eliminare incertezze sul reciproco comportamento (Corte Giust. CE, C 57/69 del 14.7.72, Acna). Condotte quali lo scambio di informazioni sensibili finiscono infatti per sostituire all’alea della concorrenza il vantaggio della concertazione, così erodendo i benefici che in favore dei consumatori derivano dal normale uso della leva concorrenziale, ossia dalla fisiologica tensione di ogni impresa concorrente a ritagliarsi fette di mercato proponendo condizioni, sotto il profilo economico o sul versante dei caratteri dei prodotti e dei servizi, più appetibili per il fruitore, anche in un’ottica di prevenzione e contrasto di non conosciute iniziative degli altri operatori economici (Cons. Stato, VI, n. 2199/2002).
Nel caso di specie, le imprese non si sono limitate a scambiarsi informazioni (in modo anche non consentito perché “sensibili”), ma hanno proceduto direttamente a fissare prezzi minimi di vendita.
Va, infine, rilevato che la richiamata finalità mutualistica del Consorzio a nulla rileva con il concreto utilizzo (anticoncorrenziale) dello strumento e che la previsione delle sanzioni a carico di chi si discostava dall’intesa costituisce un gravissimo rafforzamento della finalità illecita, anche a prescindere dalla concreta quantificazione dell’importo delle sanzioni stesse, peraltro non così irrilevante, come sostenuto dalle appellanti.
In definitiva, si è in presenza di un’intesa, consistente in previsioni statutarie e regolamentari, la cui sola descrizione è sufficiente per dimostrarne il carattere anticoncorrenziale.
Peraltro, come rilevato dal Tar, si è trattato di previsioni che non sono rimaste “sulla carta”, ma che hanno trovato concreta attuazione sia con riferimento alla determinazione delle quote di produzione, sia con riguardo alla fissazione di prezzi minimi
3. È infondata anche l’ulteriore censura, con cui le appellanti deducono che l’intesa tra loro intervenuta, di per sé produttiva di effetti circoscritti ai loro rapporti interni, per poter interessare la disciplina che tutela la concorrenza avrebbe dovuto avere riflessi sul mercato, con la conseguenza di condizionarlo e di falsare il gioco della concorrenza “in maniera consistente”.
Sotto un primo profilo, va rilevato che l’asserita assenza di effetti anticoncorrenziali non potrebbe comunque far venire meno l’illiceità e la sanzionabilità della condotta.
Si ricorda che l’art. 2 della legge n. 287/90, dopo aver precisato che si considerano intese gli accordi e/o le pratiche concordate, statuisce che sono vietate le intese tra le imprese che abbiano per oggetto o per l’effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
La norma è chiara nel richiedere la sola presenza dell’oggetto anticoncorrenziale, e non anche necessariamente dell’effetto (cfr., Corte Giust. CE, C - 219/95, Ferriere Nord, 17-7-97, par. 30 e ss.; Cons. Stato, VI, n. 2199/2002 e n. 652/2001).
Peraltro, come già detto, dall’intesa in questione sono derivati anche effetti anticoncorrenziali con riferimento sia alla ripartizione della produzione che alla fissazione di prezzi minimi, come risulta dai paragrafi 87 e ss. del provvedimento impugnato in primo grado.
La censura è priva di fondamento anche nella parte diretta a contestare che l’intesa sanzionata fosse idonea a restringere la concorrenza “in maniera consistente”, come richiesto dall’art. 2 della legge n. 287/90.
Ai fini della configurazione dell’illecito antitrust, la necessità di una restrizione “consistente” della concorrenza è stata introdotta nella legge n. 287/90 per non colpire intese restrittive, prive di sensibili ripercussioni esterne.
Nel diritto antitrust statunitense viene utilizzata la c.d. “rule of reason”, secondo cui sono illecite solo quelle intese produttive di una irragionevole restrizione della concorrenza.
Senza dover approfondire in questa sede la questione dell’esistenza di una c.d. “rule of reason comunitaria” si osserva che l’applicazione in sede comunitaria di un modello di concorrenza efficace (”workable”) consente di non applicare i divieti antitrust ad intese restrittive, prive di sensibili ripercussioni esterne.
A differenza del sistema comunitario, che ha elaborato una serie di linee guida sugli accordi minori (”de minimis”) che non ricadono nei divieti, il legislatore italiano ha previsto l’ulteriore requisito della restrizione “consistente”, il cui ambito di applicazione appare più ampio rispetto alla regola “de minimis” elaborata dagli organi comunitari (Cons. Stato, VI, n. 4362/2002).
Pertanto, la valorizzazione del principio della ragionevolezza trova nel nostro ordinamento anche un diretto referente normativo, costituito dal requisito della consistenza ed applicabile principalmente in presenza di intese non oggettivamente anticoncorrrenziali (i c.d. “divieti per se”).
Ciò premesso in termini generali, non può non rilevarsi che il principio invocato risulta inapplicabile in un caso, quale quello di specie, in cui l’intesa contestata ha avuto oggetto ed effetti, che hanno ristretto chiaramente in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato di riferimento, tenuto conto dell’obiettivo carattere restrittivo delle già descritte previsioni statutarie e regolamentari del Consorzio.
In alcun modo può quindi ritenersi l’assenza del requisito della consistenza della restrizione di cui al sanzionato accordo.
4. Con altra censura le appellanti contestano l’individuazione del mercato rilevante attraverso il criterio della convenienza economica, che avrebbe dovuto condurre ad estendere il mercato anche ad altre province.
Il motivo è infondato.
Preliminarmente, è opportuno chiarire come il giudice amministrativo possa sindacare senza alcun limite tutte le valutazione tecniche, anche riferite all’individuazione del mercato rilevante, compiute dall’Autorità.
Infatti, con riferimento alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. “concetti giuridici indeterminati”, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall’amministrazione (Cons. Stato, VI, n. 2199/2002 Rc Auto; n. 5156/2002 Enel/Infostrada).
Il sindacato del giudice amministrativo. è quindi pieno e particolarmente penetrante e si estende sino al controllo dell’analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall’Autorità, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame (Cons. Stato, VI, n. 926/2004, Buoni pasto Consip).
In particolare, con tale ultima decisione la Sezione ha inteso abbandonare la terminologia, utilizzata in precedenza, “sindacato forte o debole”, per porre l’attenzione unicamente sulla ricerca di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare - senza alcuna limitazione - se il potere a tal fine attribuito all’Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato.
Tale ultimo orientamento esclude limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, individuando quale unica preclusione l’impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all’Autorità.
Ciò premesso, nel caso di specie, le contestazioni mosse dalle appellanti ai criteri di individuazione del mercato rilevante e alla attuazione fatta dall’Autorità sono del tutto generiche e in alcun modo scalfiscono l’analisi contenuta nell’impugnato provvedimento.
Si tratta di una analisi approfondita, con cui è stato messo in evidenza come l’attività di produzione e vendita del conglomerato bituminoso si svolga in un ambito territoriale molto ravvicinato intorno all’impianto di produzione; tale area normalmente non supera i 30-40 chilometri dall’impianto di produzione e può, in particolari condizioni, estendersi fino a circa 70-80 chilometri dallo stesso. Una tale distanza ha consentito di circoscrivere il mercato in esame all’interno di confini provinciali o pluriprovinciali.
Tali elementi sono stati confermati da tutte le imprese di settore non aderenti al Consorzio, nonché dalle imprese acquirenti contattate nel corso dell’istruttoria e dall’Anas.
La (non molto) diversa indicazione delle appellanti, tesa a dimostrare “un raggio di almeno 100 chilometri dall’impianto” non è supportata da idonei elementi probatori, tenuto anche conto che gli stessi listini prezzi del Consorzio prevedevano costi di trasporto per distanze non superiori agli 80 chilometri.
Ciò conferma la correttezza dell’individuazione del mercato rilevante effettuata dall’Autorità.
5. Possono a questo punto essere esaminati i motivi di ricorso attinenti alle sanzioni irrogate.
Si ricorda che alla data di adozione dell’impugnato provvedimento l’art. 15 della legge n. 287/90 prevedeva, per le infrazioni gravi, l’irrogazione di una sanzione pecuniaria da quantificare tra l’1 e il 10 % del fatturato realizzato da ciascuna impresa relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.
Le appellanti evidenziano che il Consorzio era stato costituito per la produzione e la vendita del conglomerato bituminoso e si lamentano dell’inclusione nel fatturato di riferimento anche degli importi riferiti agli inerti e ad attività, quali il trasporto e la posa del conglomerato stesso.
Al riguardo, si osserva innanzitutto che l’Autorità ha basato le proprie determinazioni sui volumi di fatturato che le stesse imprese le avevano fornito, in risposta a richieste di informazioni di univoco tenore (in relazione alle quali non risultano essere state sollevate perplessità di alcun tipo all’epoca del procedimento).
In secondo luogo, non è ragionevole separare il fatturato del conglomerato bituminoso da quello degli inerti, in quanto il primo viene ottenuto miscelando il bitume proprio con materiali inerti, che costituiscono quindi una materia prima e non appartengono ad un mercato diverso.
Inoltre, come rilevato dal Tar e non smentito con idonei elementi probatori, le ricorrenti non hanno dimostrato di avere svolto attività di vendita di inerti a terzi e di avere incluso il relativo fatturato nell’ambito di quello relativo alla “produzione di conglomerato bituminoso”.
Allo stesso modo, con riferimento al servizio di posa del manto stradale, va rilevato che l’attività del Consorzio ha riguardato principalmente tutta l’attività di produzione del conglomerato bituminoso degli impianti ubicati in area consortile, sia essa destinata a soddisfare il fabbisogno interno degli aderenti sia essa destinata a terzi, senza distinzione tra le sole vendite di conglomerato e le vendite per le quali la medesima impresa, o sue società controllate o controllanti, offre in aggiunta il servizio di stesa.
Oggetto della disciplina consortile è stato anche l’eventuale attività di trasporto del conglomerato bituminoso dall’impianto di produzione al cantiere cliente.
La scomposizione delle voci del fatturato operata da alcune società appellanti costituisce, quindi, un inammissibile tentativo di ridurre la base sui cui calcolare la sanzione.
Né è rilevante che una delle appellanti (F.lli Girardini s.p.a.) produca un “conglomerato particolare con basalti e porfido”, in quanto si tratta comunque di un conglomerato, rientrante tra i prodotti oggetto dell’intesa e non rispondente ad una domanda diversa da quella che alimenta e contrassegna il mercato dei conglomerati tradizionali (almeno, alcuna prova è stata fornita al riguardo, non potendo questa derivare solo dal maggiore prezzo, trattandosi peraltro di intesa non limitata alla fissazione del prezzo).
Inoltre, con riferimento ai fatturati dei prodotti asseritamente solo similari al conglomerato bituminoso (”oleati, emulsioni, sabbia, … nonché il bitume puro e l’emulsione bituminosa”), le appellanti si sono limitate a riproporre il motivo, dichiarato dal Tar inammissibile perché tardivamente proposto, senza contestare la dichiarazione di inammissibilità.
Pretestuosa risulta, inoltre, essere la richiesta di consulenza tecnica di ufficio per il calcolo dell’esatto ammontare della sanzione, in quanto in assenza di errori nella quantificazione della sanzione da parte dell’Autorità, non si comprende quale accertamento debba essere chiesto al consulente.
Le appellanti tentano di rimediare attraverso la richiesta di consulenza al mancato assolvimento del proprio onere probatorio, sostenendo che sarebbe stato “fuori luogo esibire in processo al giudice, che è un giurista, l’intera contabilità della ditta”.
In tal modo, riconoscono di chiedere la consulenza in luogo della non avvenuta produzione di elementi probatori, ma ciò non è ammissibile, in quanto la consulenza tecnica, pur disposta d’ufficio, non è certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste, ma ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute (Cons. Stato, VI, n. 1261/2004).
È, infine, infondato l’ultimo profilo della censura, con cui si deduce la sproporzione della sanzione, irrogata solo in funzione dell’oggetto anticoncorrenziale dell’intesa e senza tenere conto della sollecitudine delle imprese nell’adeguarsi alle prescrizioni dell’Autorità, della situazione economica delle singole imprese e dello spirito collaborativo dimostrato dalle stesse.
Innanzitutto, sulla base delle considerazioni svolte in precedenza deve ritenersi che la condotta sanzionata integri un’intesa particolarmente grave, avente non solo l’oggetto ma anche effetti anticoncorrenziali.
Inoltre, l’Autorità ha tenuto conto degli elementi sopra menzionati e ha ritenuto di differenziare la sanzione in relazione alle singole posizioni delle imprese, senza superare comunque la metà del massimo irrogabile.
La sanzione è stata, quindi, quantificata in corretta applicazione della legge e, anche esercitando un sindacato giurisdizionale pieno comprendente l’eventuale sostituzione della sanzione (Cons. Stato, VI, n. 4362/2002), quest’ultima risulta essere congrua per tutte le imprese appellanti.
6. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
Alla soccombenza delle società appellanti seguono le spese del presente grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Condanna le società appellanti in solido alla rifusione, in favore dell’Autorità appellata, delle spese di giudizio, liquidate nella somma di Euro 25.000,00 oltre IVA e C.P..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 5-12-2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio Giovannini Presidente
Carmine Volpe Consigliere
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Rosanna De Nictolis Consigliere
Roberto Chieppa Consigliere Est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 08 FEB. 2007.