Abstract:

È illegittima l’ordinanza contingibile e urgente con la quale il sindaco ordina di provvedere alla tempestiva esecuzione di tutti i necessari interventi volti “all’eliminazione dello stato di pericolo”, nel caso in cui l’amministrazione non abbia condotto accertamenti istruttori idonei a comprovare la effettiva sussistenza dei presupposti per l’adottata ordinanza contingibile e urgente, rimanendo non dimostrata la ricorrenza effettiva di pericolo per la pubblica incolumità.

In Breve, non è possibile eludere le norme sulla concorrenza, che obbligano il Comune ad effettuare una gara,  mediante un’ordinanza la cui urgenza non sia provata.

Testo della sentenza: 

IL CONSIGLIO DI STATO IN  SEDE  GIURISDIZIONALE,  QUINTA  SEZIONE  HA
PRONUNCIATO LA SEGUENTE                                             
                              DECISIONE                             
sul ricorso in appello n.r.g. 7886 del 2005, proposto dalla Soc. ENEL
SOLE r.l. (già So.l.e. Gruppo Enel s.p.a), in persona del suo  legale
rappresentante, dott. Gian  Mario  Omarini,  rappresentata  e  difesa
dall’avv. prof. Stefano Crisci ed elettivamente domiciliata presso il
suo studio in Roma, via Parigi n. 11;                               
                               CONTRO                               
il Comune di Tarquinia in persona del Sindaco p.t.,  rappresentato  e
difeso dall’avv. Roberto Colagrande con domicilio  eletto  presso  lo
stesso in Roma, Via Paisiello n. 55  nello  studio  legale  dell’avv.
Scoca;                                                              
il  Ministero  dell’Interno,  in  persona    del    Ministro    p.t.,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;        
                           E NEI CONFRONTI                          
della Soc. Hight Security r.l. n.c.;                                
                           PER LA RIFORMA                           
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale  del  Lazio  n.
5647 del 13 dicembre 2004, che ha respinto il ricorso  di  Enel  sole
avverso l’ordinanza del Sindaco di Tarquinia n.  5946  (n.  11202  di
prot) del 15.05.2004 con cui è stata disposta la esecuzione da  parte
della ditta Hight Security s.r.l., in danno e a spese  della  So.l.e.
Gruppo  Enel  s.p.a.,  dei  lavori  necessari    per    l’adeguamento
dell’impianto di illuminazione in Tarquinia Lido al fine di prevenire
ed eliminare gravi pericoli per l’incolumità dei cittadini;         
Visto il ricorso con i relativi allegati;                           
Viste le memorie prodotte dalle parti  a  sostegno  delle  rispettive
difese;                                                             
Visti gli atti tutti della causa;                                   
Designato relatore, alla pubblica udienza del  17  ottobre  2006,  il
consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli  avvocati  Crisci,
Colagrande  e  l’avvocato  dello  Stato  Giacobbe,  come  da  verbale
d’udienza;                                                          
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.          

1) Con ricorso n. 5764/2004, la società Enel Sole s.r.l. gestore del servizio di illuminazione pubblica del comune di Tarquinia impugnò l’ordinanza sindacale n. 11202 in data 15 maggio 2004 che aveva disposto l’esecuzione da parte della ditta Hight Security s.r.l., in danno e a spese della stessa affidataria del servizio di illuminazione pubblica, dei lavori necessari per l’adeguamento dell’impianto di illuminazione nella zona denominata “case bianche” del Lido di Tarquinia al fine di prevenire ed eliminare la situazione di grave pericolo incombente sulla sicurezza dei cittadini.
1.1) In punto di fatto, la società espose di avere rappresentato la necessità di urgente sostituzione di tutti gli impianti elettrici oramai obsoleti dalla cui permanenza sarebbe derivato serio pericolo per la pubblica incolumità. Il Comune dopo un periodo d’inerzia, contestò pretesi inadempimenti nell’esecuzione del rapporto concessorio e preannunciò la riparazione in atto degli impianti elettrici non funzionanti. Nel prosieguo, gli inadempimenti sono stati formalmente contestati, con nota prot. 9060/04, cui seguiva nonostante la replica della ricorrente, l’ordinanza in epigrafe impugnata.
2) Avverso l’ordinanza furono dedotti i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 54, D.Lgs. n. 267/2000 e della convenzione in data 8 settembre 2000 ed inesistenza dei presupposti per l’esecuzione d’ufficio: gli interventi erano da considerarsi ordinari e espressamente previsti nella convenzione e l’Enel aveva segnalato al Comune la situazione di pericolo e depositato un progetto esecutivo di quelli da eseguire; l’esercizio dei poteri “extra ordinem” da parte del Sindaco era perciò privo di presupposti. 2) violazione dell’art. 54 D.Lgs. n. 267/00 e difetto di istruttoria: le ritenute inadempienze dell’Enel alle diffide del Comune non sussistono né giustificano l’affidamento alla High Security delle opere; 3) violazione dell’art. 54 D.Lgs. n. 267/00: l’incontrovertibile certezza dell’urgente necessità manca e non è adeguatamente motivata; 4) violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90 la comunicazione dell’avvio del procedimento è stata del tutto omessa dal Comune; 5) violazione degli artt. 12 e 13, D.Lgs n. 494/96: il piano di sicurezza e coordinamento è stato del tutto omesso.
2.1) Nei motivi aggiunti al ricorso introduttivo si deduceva: 1) violazione degli artt. 50, 54 e 107 del D.Lgs. 267/00; incompetenza del Sindaco ad individuare la ditta incaricata di eseguire i lavori e violazione della determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici del 14.01.2004,. n. 1: la scelta della ditta affidataria dei lavori spetta al dirigente e non al sindaco; 2) violazione degli artt. 50 e 54 D.Lgs. n. 267/00 e della determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici del 14.01.2004, n. 1: l’indicazione del termine finale degli effetti del provvedimento è stata completamente omessa.
2.2) In primo grado si sono costituiti il Comune di Tarquinia e il Ministero dell’interno, contestando il fondamento delle censure.
2.3) Il ricorso è stato respinto con la sentenza in epigrafe, impugnata da Enel Sole. Nel presente giudizio si sono costituiti il Comune e il Ministero dell’interno, contestando le avverse censure. La causa viene in decisione all’udienza del 17 ottobre 2006.

1) Nell’ordinanza oggetto del ricorso di primo grado, respinto con la sentenza che si impugna, il sindaco di Tarquinia, richiamati gli artt. 54 e 191 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, ha disposto in via contingibile e urgente l’affidamento alla ditta Hight Security dei lavori di adeguamento alle norme vigenti secondo le prescrizioni tecniche contenute nelle perizie acquisite dell’impianto di pubblica illuminazione in Tarquinia Lido, zona “case bianche”. Nel provvedimento è dato atto della precorsa corrispondenza rimasta inevasa con la ditta affidataria del servizio, Enel Sole, odierna appellante, in relazione agli obblighi contrattuali e alle diffide ad adempiere rimaste inottemperante. Nell’ordinanza sono richiamate le doglianze da parte della cittadinanza, la perizia tecnica sulla difformità dell’impianto dalle normative vigenti che risultava pericoloso per la pubblica incolumità per la mancanza di salvavita differenziale e per il basso volume di illuminazione e la relazione di verifica degli impianti di illuminazione ai fini della sicurezza elettrica in esercizio facenti capo ai quadri di alimentazione che evidenzia il rischio di interruzione della piena tensione di esercizio. Nell’ordinanza vengono richiamati gli artt. 54 e 119 D.Lgs. 267/2000.
2) Nell’appello la società Enel Sole contesta i presupposti per l’urgenza e contingibilità come previsti dall’art. 54 comma 2, D.Lgs. n. 267/2000 ed afferma lo sviamento del richiamo al successivo comma 4 finalizzato solo a porre a suo carico le spese di adeguamento e rifacimento degli impianti della località “case bianche”, affidati ad una ditta terza.
2.1) L’appello è fondato.
2.2) Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, è illegittima l’ordinanza contingibile e urgente con la quale il sindaco ordina di provvedere alla tempestiva esecuzione di tutti i necessari interventi volti “all’eliminazione dello stato di pericolo”, nel caso in cui l’amministrazione non abbia condotto accertamenti istruttori idonei a comprovare la effettiva sussistenza dei presupposti per l’adottata ordinanza contingibile e urgente, rimanendo non dimostrata la ricorrenza effettiva di pericolo per la pubblica incolumità. Sebbene il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili ed urgenti di cui agli art. 50 comma 5 e 54 comma 2, D.Lgs. n. 267 del 2000 permetta anche l’imposizione di obblighi di fare a carico dei destinatari, l’esercizio di tale potere non può prescindere dalla sussistenza di una situazione di effettivo e concreto pericolo per l’incolumità pubblica, la quale non sia fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria
L’appellante ribadisce in punto di fatto che le prestazioni oggetto della convenzione stipulata con il comune di Tarquinia comprendevano sia la parte relativa alla manutenzione ordinaria sia quella accessoria concernente la ricostruzione, la manutenzione straordinaria e l’adeguamento degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà comunale. La società appellante si era dichiarata già disponibile ad eseguire le stesse prestazioni, affidate in via di urgenza alla ditta Hight Security, secondo un progetto e un preventivo di spesa da sottoporre al Comune, non essendo compreso nel canone annuo definito dalle parti. L’appellante ha inoltre richiamato la nota del 19.03.2003 nella quale aveva rappresentato al comune la necessità di intervenire con estrema urgenza in località “case bianche” e sostituire gli impianti elettrici obsoleti e pericolosi per la pubblica incolumità. Al Comune era stato altresì consegnato il progetto esecutivo degli interventi da attuare da Enel Sole, affidataria del servizio, onde essere autorizzata all’esecuzione di detti interventi. Sempre con riferimento alla località “case bianche”, Enel Sole aveva segnalato al comune la presenza, all’interno degli impianti, di personale tecnico non autorizzato ed il continuo perpetrarsi di furti e manomissioni dei quadri elettrici. Alla nota del 10 marzo 2004 del Comune che contestava asseriti inadempimenti nell’esecuzione del rapporto convenzionale, l’appellante aveva dato riscontro, evidenziando che dei guasti segnalati alcuni erano in riparazione, altri non erano mai stati segnalati ed altri ancora erano relativi ad impianti manomessi da ignoti e per i quali si avviavano sempre tempestivamente le relative riparazioni. L’appellante ancora richiese l’approvazione del progetto esecutivo ai fini dell’avvio dei avori di adeguamento degli impianti alle norme vigenti Con nota 26 aprile 2004 il comune contestò l’asserito inadempimento alla convenzione proprio per non avere effettuato i dovuti interventi atti a rimuovere il pericolo di pubblica incolumità nella località “case bianche” ed assegnò il termine di tre giorni lavorativi per rimuovere tutti gli inconvenienti. Ancora una volta l’appellante ribadì l’intervento su numerosi impianti danneggiati a manomessi e contestò che le segnalazioni non erano quelle stabilite in convenzione.
2.4) Risulta cosi fondata la censura su cui muove l’appello, rivolta a dimostrare come l’atto gravato, più che tutelare la pubblica incolumità è preordinato a perseguire la finalità di porre termine al rapporto in atto con Enel Sole. Nel provvedimento impugnato, invero, non viene paventato alcun concreto pericolo all’incolumità pubblica che il gestore non fosse in grado di fronteggiare con gli ordinari mezzi a sua disposizione, donde il ritenuto difetto del presupposto richiesto dall’art. 54 D.Lgs. n. 267 del 2000, che subordina ad una situazione di pericolo non fronteggiabile con gli ordinari mezzi il potere del sindaco di emettere ordinanze contingibili ed urgenti a tutela dell’incolumità dei cittadini.
2.5) È perciò da disattendere il difetto di giurisdizione adombrato dal comune nella memoria del 6 ottobre 2006 in quanto la censura atterrebbe all’esecuzione del contratto, mentre si riferisce invece allo sviamento denunciato dal comune ed erroneamente disatteso dalla prima decisione, che ha riferito le inadempienze dell’ENEL alla parte della convenzione relativa alla manutenzione ordinaria dell’impianto.
3) L’appello deve essere accolto e, per l’effetto, riformata la sentenza impugnata ed annullato il provvedimento impugnato in primo grado in accoglimento del ricorso. Le spese processuali di ambedue i gradi di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello. In riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso in primo grado ed annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il comune di Tarquinia alle spese di ambedue i gradi di giudizio che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre accessorie.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 17 ottobre 2006, con l’intervento dei Signori:
Raffaele Iannotta Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere est.
Marco Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 08 MAG. 2007.