Sommario: 1) A.s.Ter. s.p.a.: formazione e attività 1.1) Processo di formazione 1.2) Presenza sul mercato 2) Prime riflessioni: la politica comunitaria sul mercato dei pubblici servizi 3) Gli affidamenti diretti ad A.s.ter. s.p.a. (c.d. Appalti in house) 4) L’impatto di A.s.Ter. sulla concorrenza 4.1) Rapporti tra A.s.Ter. e Comune di Genova 4.2) la violazione dell’art.82 TCE
 
1) A.s.Ter. s.p.a.: formazione e attività
1.1) Processo di formazione
 A.S.Ter.  nasce nel 1999 come Azienda Speciale del Comune di Genova per occuparsi di manutenzione di infrastrutture stradali e impiantistiche.
 Nel quadro della attività delle Pubbliche Amministrazioni locali Aster si collocava come una struttura istituzionale volta ai garantire l’esecuzione di gran parte dei servizi pubblici locali, di fatto sottratti all’intervento dei privati.
La scelta del Comune di Genova di istituire un c.d. prolungamento a carattere imprenditoriale dell’amministrazione pubblica era pertanto coerente con la facoltà, che da sempre è stata lasciata agli enti pubblici, di scegliere tra una gestione interna dei servizi e una gestione esternalizzata tramite imprese private legate da rapporti di concessione o appalto.
 In seguito alla normativa comunitaria ed al Testo Unico sull’ordinamento degli Enti Locali D.Lgs. 10/agosto/2000, n. 267, come modificato dall’art. 35 della legge finanziaria 28/dicembre/2001, n. 448, e successivamente dall’art. 14 D.L. 30/settembre/2003, n. 269, convertito in L. n. 326/2003, nel novembre 2004  l’azienda si costitisce in società per azioni, concludendo  così  il  proprio  processo  di  trasformazione.
Ultimamente A.M.G.A., multiutility che gestisce i servizi pubblici locali, dove il Comune di Genova esercita una influenza dominante, con il 40% del pacchetto azionario, è diventato il nuovo partner industriale.
Pertanto Aster si configura come una società per azioni a capitale misto pubblico-privato.
Questo processo di formazione avrebbe dovuto avere la finalità di garantire un’apertura alla concorrenza dei servizi locali che da sempre sono stati riservati al Comune. In sostanza la concorrenzialità del mercato non sarebbe stata da considerare come un valore fine a sé stesso, o a tutela dell’impresa privata, ma più che altro a tutela della qualità dei servizi prestati agli utenti; pertanto il fine ultimo è proprio la salvaguardia dei diritti degli utenti, fruitori dei pubblici servizi.
Per il perseguimento di tale scopo è senz’altro indispensabile lo strumento della trasformazione delle aziende comunali in società a scopo di lucro, come fatto per Aster, proprio accocchè la società si comporti ome ente privato a tutti gli effetti.
 1.2) Presenza sul mercato
 
1.2.1 Aree di attività:
L’intervento di Aster nel Comune di Genova è aumentato grazie alle numerose delibere comunali che affidavano appalti e concludevano convenzioni che hanno consentito ad aster di diventare una impresa di notevoli dimensioni nel giro di pochissimo tempo. Anno dopo anno l’attività si Aster è andata ampliandosi intraprendendo la gestione di servizi di tutti i generi.
Ecco le principali attività:
Realizzazione di:
- Pavimentazioni stradali, marciapiedi, reti bianche, opere accessorie ;
- Segnaletica orizzontale e verticale;
- Abbattimenti barriere architettoniche;
- Impianti di illuminazione pubblica e semaforica;
- Impianti di illuminazione scenografica;
- Impianti interni e infrastrutture tecnologiche;
- Aree verdi urbane e spazi attrezzati;
- Verde sportivo  e aree giochi;
- Addobbi a verde temporanei e permanenti
Manutenzione di strade, impianti e verde mediante:
- Interventi di ripristino stradale;
- Rifacimento periodico della segnaletica;
- Ripascimento di spiagge e scogliere, riprofilatura e pulizia dei rivi;
- Mantenimento funzionalità impianti di illuminazione e semaforici;
- Verifiche e controlli di impianti interni tecnologici;
- Attività di pronto intervento;
- Cura periodica/stagionale delle aree verdi;
- Mantenimento degli standard qualitativi per il verde pubblico e privato;
- Gestione interventi ordinari e straordinari sul verde sportivo;
Produzione:
- Conglomerato bituminoso tradizionale;
- Conglomerato trasparente o colorato;
Progettazione:
- Riqualificazione e risistemazione degli spazi urbani;
- Soluzioni realizzative per viabilità, aree attrezzate, pavimentazioni, sottoservizi, sistemazione a verde, arredo urbano;
- Illuminazione pubblica d’accento e scenografica;
- Soluzioni per la vivibilità urbana;
- Impiantistica interna, impianti tecnologici e telecontrollo.
 
1.2.2 Struttura e presenza sul mercato
Aster spa necessita pertanto di una struttura organizzativa molto ampia e articolata che riesca a rispondere alle esigenze degli utenti in tutti i rami in cui interviene. Ricordando solo le articolazioni principali, aster può contare su: 500 addetti organizzati sui vari settori di attività; un settore progettazione forte di 20 progettisti; oltre 30 presidi operativi territoriali; 2 magazzini centrali, 3 vivai ed un impianto; ed infine oltre 600 unità tra attrezzature e parco mezzi.
Grazie a questa struttura, e alle sempre più frequenti delibere comunali che le affidano lavori, Aster gestisce un grandissimo numero di attività nel Comune di Genova, arrivando a detenere quote di mercato rilevantissime che mettono di fatto fuori gioco le altre imprese private a cui vengono lasciate le “briciole”, ossia modesti appalti di manutenzione e forniture.
Per avere un’idea della situazione delle attività di aster appare sufficiente indicare la programmazione dei lavori previsti per una settimana (27-11-06 a 2/12/06) nel Comune di Genova:
 
Ponente: Asfaltatura di Salita Cassinelle (previsione termine cantiere 01 dicembre); Rifacimento marciapiede in Piazza Baracca (previsione termine cantiere dicembre); Asfaltatura di via S.Carlo di Cese (previsione termine cantiere 7 dicembre); Rifacimento impianto di Illuminazione Pubblica in Via Sestri (previsione termine cantiere dicembre); Messa a dimora alberi e abbattimento piante morte in via Martiri della Libertà (previsione termine cantiere 20 dicembre ); Potatura delle alberature in piazza Montesanto (previsione termine 24 novembre ); Riqualificazione dell’ area verde di via Viacava
(previsione termine 2 dicemmbre ).
Valpocevera:
Sistemazione parapetto in via P.N. Cambiaso (previsione termine cantiere ); Asfaltatura di via S.Biagio in Valpolcevera (previsione termine cantiere 1 dicembre); Ricostruzione parapetto incidentato in via
Lungotorrente Secca (Previsione termine cantiere 1 dicembre); Realizzazione nuovo impianto I.P. in Via N.S. Della Guardia (previsione termine cantiere 1 dicembre).
Centro: Eliminazione barriere architettoniche dal percorso cittadino
“Piazza Dante- Piazza Verdi” (Previsione termine cantiere febbraio 2007); Rifacimento tratto di marciapiede in via Cantore (previsione termine cantiere fine dicembre); Lavori di riordino di piazza Sarzana (previsione termine cantiere 15 dicembre); Riqualificazione dell’intera sede stradale di via Pietro Chiesa (previsione termine cantiere marzo); Rifacimento tratto di marciapiede e sistemazione dei parapetti invia Bari fra i civ.8 e 12 (previsione termine cantiere 10 dicembre); Potatura alberature in C.so Montegrappa (previsione termine 7 dicembre ); Messa in sicurezzadelle alberature in via Maculano (previsione termine 7 dicembre ); Riqualificazione delle aiuole di piazza Manzoni (previsione termine cantiere 2 dicembre ); Riordino vegetazionale dei giardini G. Govi
(previsione termine cantiere 2 dicembre ); Realizzazione di un nuovo impianto IP in corso Magenta
(previsione termine cantiere dicembre).
Valbisagno:
Realizzazione di un nuovo tratto di marciapiede in via Marina di Robilant (previsione termine cantiere 7 dicembre); Rifacimento tratto di marciapiede in Via Molassana (previsione termine cantiere 1 dicembre); Rifacimento tratto di marciapiede in via Struppa (previsione termine cantiere 24 novembre); Realizzazione di un nuovo tratto di marciapiede in via Marina di Robilant (previsione termine cantiere 01 dicembre).
Levante:
Asfaltatura di via Caffa e via Ilice, via Crimea (Previsione termine cantiere 7 dicembre);
Rifacimento tratto di marciapiede in via Isonzo (Previsione termine cantiere 1 dicembre).
Interventi su rivi e costa:
Eliminazione vegetazione infestante nell’alveo del rio Nereggiano (previsione termine cantiere 7 dicembre); Riprofilatura dell’ alveo del torrente Leira in località Crovi (previsione termine cantiere 7 dicembre); Eliminazione della vegetazione infestante dal colatore a ponente del cimitero di S. Ilario
(previsione termine cantiere 2 dicembre).
 
2) PRIME RIFLESSIONI: la politica comunitaria del mercato dei servizi pubblici
Aster spa rappresenta un tipico esempio delle privatizzazioni che gli enti pubblici italiani hanno dovuto affrontare in adempimento degli obblighi comunitari.
Infatti l’obbiettivo principale dell’azione della Ce è costituito dalla tutela degli utenti; tale esigenza si è imposta prepotentemente a causa dell’inefficienza della gestione statale dei servizi pubblici. In sostanza i servizi tradizionalmente pubblici, sia quelli remunerati da un corrispettivo dei fruitori, sia quelli remunerati dagli enti pubblici locali, si erano incancreniti sotto la gestione monopolistica delle aziende pubbliche. Le aziende incaricate, non avendo fine di lucro e non avendo concorrenti, gestivano tali servizi senza un adeguato standard qualitativo con la conseguenza che i cittadini vedevano abbassarsi in modo esponenziale il livello della prestazione dei servizi. Inoltre risentivano di questa situazione anche le tasche degli utenti che si trovavano a pagare sempre di più per servizi scadenti e dovuti proprio alla cattiva gestione.
L’azione della U.E. ha pertanto come linea direttrice la tutela degli utenti attraverso la liberizzazione dei servizi; in sostanza lo scopo è liberare dall’oppressiva azione pubblica servizi che potrebbero essere gestiti da imprese private animate dallo scopo di lucro e dalla concorrenza e perciò dalla necessità di garantire servizi che motivassero gli utenti o gli enti pubblici a scegliere la propria impresa piuttosto che un’altra. Conseguenza collaterale della liberalizzazione è un enorme beneficio per l’impresa privata che ora può attivarsi ed investire in settori che le sono storicamente stati preclusi.
La base normativa su cui fanno leva gli organi della Comunità europea sono gli articoli del Trattato istitutivo (TCE) relativi a: libera circolazione delle merci, art.23; libertà di circolazione dei lavoratori ,art.39; libertà di stabilimento, art.43; libera prestazione dei servizi, art.49, regole sulla concorrenza applicabili alle imprese, artt.81, 82, 86, e applicabili agli stati, 87.
Molto brevemente, queste norme consentono alle imprese di esercitare in tutti gli Stati membri tutte le attività imprenditoriali, anche quelle tradizionalmente pubbliche, in condizioni di parità con diritti speciali consentiti solo quando si tratti di attività di interesse economico generale.
Tornando ad Aster, si comprende che la sua trasformazione si inserisce proprio nel quadro degli adempimenti al diritto comunitario; è chiaro che la liberalizzazione, e la conseguente privatizzazione di Aster, ha il fine di consentire alle imprese private l’accesso al mercato in una condizione di piena concorrenza anche con Aster.
Viceversa, esaminata la attuale situazione del mercato dei servizi di cui aster ha la gestione si nota che non soltanto Aster ha mantenuto le quote di mercato che deteneva prima della privatizzazione ma le ha addirittura aumentate! Infatti Aster, oltre ad aver incrementato le aree di attività grazie alla struttura societaria, continua ad esercitare le funzioni che svolgeva in passato con la variante del titolo: non più l’attribuzione di compiti amministrativi ma contratti di servizio deliberati dall’assemblea comunale. In questo modo viene evidentemente vanificata la funzione della privatizzazione e della liberalizzazione e le imprese private, che vorrebbero accedere al mercato, sono ancora obbligate a stare all’ombra della ingombrante posizione, non più amministrativa ma contrattuale, dell’Aster.
Ulteriore aspetto controverso è costituito dal fatto che il maggiore azionista di A.s.Ter., il Comune di Genova, ha pregnanti poteri di nomina e controllo nella stessa società e ha funzioni di controllo e regolazione relativamente alle attività che affida in concessione o in appalto, come risulta dal contratto di servizio. In sostanza Il Comune controlla sé stesso.
La posizione di Aster sembra pertanto censurabile sotto due punti di vista:
-           il sistematico affidamento diretto di appalti di lavori, forniture, manutenzione, ecc…
-           la distorsione della concorrenza dovuta alla partecipazione prevalentemente pubblica del suo capitale.
Sembra corretto analizzare subito il primo punto, relativo agli appalti in house, dal momento che è già stato oggetto di pronuncia da parte del T.A.R. della Liguria.
 
3) Gli AFFIDAMENTI DIRETTI AD A.s.Ter. S.p.A. (c.d. Appalti in house)
Come si è evidenziato nei paragrafi precedenti, Aster si trova oggi ad essere il principale operatore del mercato di molti servizi tradizionalmente pubblici grazie a deliberazioni comunali che affidano direttamente gli incarichi.
In questo modo vengono messe fuori gioco le imprese private che ora, a differenza dal passato, possono a pieno titolo vantare la titolarità di diritti che, grazie agli interventi comunitari, sono finalmente parte integrante dell’ordinamento italiano. Infatti gli articoli del trattato CE (libera circolazione delle merci, art.23; libertà di circolazione dei lavoratori ,art.39; libertà di stabilimento, art.43; libera prestazione dei servizi, art.49, regole sulla concorrenza applicabili alle imprese, artt.81, 82, 86, e applicabili agli stati, 87) e le numerose direttive sugli appalti (in particolare: direttiva 92/50/CEE e 93/37/CEE) costituiscono la pietra miliare della normativa italiana che ha riordinato l’ordinamento degli enti locali (Decreto legislativo 267/2000).
I principi ispiratori della disciplina sono la parità dei concorrenti dinnanzi alle scelte degli enti locali e la trasparenza nelle procedure di aggiudicazione degli appalti; il fine perseguito è la libera iniziativa economica dei privati volta ad impedire, o almeno a limitare, i frequenti raggiri e le furbizie determinati dai favori politici all’interno degli enti pubblici.
Il vero beneficiario di questa azione dovrebbe essere l’utente fruitore dei servizi i quali, finalmente liberi da vincoli politico-elettorali, sarebbero improntati alla redditività, alla concorrenza e di conseguenza alla qualità.
Infatti sembra opportuno rilevare come l’indirizzo della politica comunitaria circa il libero accesso al mercato e la libera concorrenza non miri tanto alla salvaguardia della equità di condizioni per le imprese ma piuttosto alla tutela del consumatore e dell’utente finale; infatti se così non fosse perchè non si dovrebbe applicare la disciplina sulla concorrenza a tutti i servizi, pubblici e non, per far sì che tutte le imprese possano regolarmente competere? E’ evidente che è in atto una rivalutazione del bilanciamento degli interessi da salvaguardare: da una parte il diritto di tutti gli imprenditori ad accedere al mercato e dall’altro quello di garantire la qualità e l’efficienza dei servizi ai cittadini; quest’ultimo sembra stia “vincendo” , basti pensare al fenomeno che si sta verificando nel mondo anglosassone in cui dopo una massiccia “deregulation”(liberalizzazione) del mercato di tutti i servizi si è sentita la necessità di riavvicinarsi allo status quo attraverso una “riregulation” a causa della carenza dei servizi provocata da una incontrollata liberalizzazione.
La problematica degli appalti  senza gara ad Aster è stata oggetto di una pronuncia del T.A.R. della Liguria (TAR Liguria, Sez. II, 28/4/2005 n. 527) e pertanto appare sufficiente l’analisi della sentenza.
In breve, l’esame della corte si snoda su due punti fondamentali per annullare due deliberazioni del Comune di Genova:
a) deliberazione del consiglio comunale del Comune di Genova n. 139 del 19.10.2004, nella parte (punto n. 10 del dispositivo) in cui determina l’affidamento ad A.S.TER. s.p.a., per una durata trentennale, della gestione dei servizi relativi alle attività di manutenzione strade ed opere connesse, illuminazione pubblica e impianti elettrici e tecnologici comunali, manutenzione del verde pubblico
b) deliberazione del consiglio comunale del Comune di Genova n. 140 del 19.10.2004, recante “Cessione di una quota del capitale sociale di ‘Azienda Servizi Territorali Genova s.p.a. – (A.S.TERs.p.a.) fino alla percentuale massima del 40% alla partecipata Azienda Mediterranea Gas e Acqua s.p.a. (AMGA s.p.a.)”.
La legittima domanda delle ricorrenti mirava ad affermare la necessità di una procedura di gara ad evidenza pubblica su due fronti: quello della affidamento degli incarichi e quello della cessione di parte del pacchetto azionario a soci privati (AMGA spa).
Al riguardo merita ricordare il Testo Unico sull’ordinamento degli Enti Locali D.Lgs. 10/8/2000, n. 267, come modificato dall’art. 35 della legge finanziaria 28/12/2001, n. 448, e dall’art. 14 D.L. 30/9/2003, n. 269, convertito in L. n. 326/2003.
Secondo il ricordato Testo Unico, i servizi pubblici locali si distinguono in:
- servizi aventi rilevanza economica e;
- servizi privi di rilevanza economica, o servizi istituzionali.
Le disposizioni contenute nell’art. 113, d.lgs. 269/2000, “che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore”.
Il comma 5 dell’art. 113 impone, a tal fine, che l’erogazione dei servizi pubblici aventi rilevanza economica, espletati a favore di terzi, deve avvenire mediante società di capitale, privato o misto pubblico/privato, individuate mediante gara pubblica.
Il Comune di Genova, nelle deliberazioni, motiva l’affidamento diretto sulla base del fatto che si tratti di servizi privi di rilevanza economica per i quali non è prevista la necessaria procedura di gara ad evidenza pubblica.
La nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica non è definita a livello legislativo e quindi dev’essere ricostruita in via interpretativa.
Gli indici rivelatori della rilevanza economica del servizio devono desumersi, in particolare, dai principi comunitari che informano la materia, giacché è noto che la disciplina della gestione dei servizi pubblici locali è stata più volte modificata, negli ultimi anni, proprio a causa delle procedure di infrazione avviate dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia per violazione degli artt. 43, 49 e 86 del Trattato.
Secondo l’art. 86 comma 2 del Trattato CE, infatti, “le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.
Secondo l’ordinamento comunitario i servizi di interesse economico generale si distinguono dai servizi ordinari per il fatto che le autorità pubbliche ritengono che debbano essere garantiti con carattere di continuità, mediante l’imposizione di obblighi di servizio pubblico, anche quando essi non siano economicamente remunerativi e, pertanto, il mercato non sia sufficientemente incentivato a provvedervi da solo.
Ciò non toglie che il mercato e la concorrenza siano, di regola, il miglior meccanismo per gestire anche tali servizi (tant’è che, ai sensi del citato art. 86 comma 2 del Trattato CE, le imprese che ne sono incaricate sono senz’altro sottoposte alle regole di concorrenza), salvo soltanto il caso che, per il fatto di non essere remunerativi, il mercato non possa concretamente assolvere alla loro specifica missione (l’obbligo di servizio pubblico assunto dall’autorità), e si renda pertanto indispensabile il riconoscimento di diritti speciali o esclusivi.
Dunque la distinzione in questione è legata all’impatto che il servizio può avere sull’assetto della concorrenza ed ai suoi caratteri di redditività; pertanto, deve ritenersi a rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste una redditività (almeno potenziale) e quindi una competizione sul mercato; può invece ritenersi privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione (per il mercato, ovvero sul mercato) e quindi appare irrilevante ai fini della concorrenza. In altri termini, laddove il settore di attività è economicamente competitivo (e la libertà di iniziativa economica appare in grado di conseguire anche gli obiettivi di interesse pubblico sottesi alla disciplina del settore) i servizi sono ‘servizi a rilevanza economica, ai sensi dell’art. 113 cit., ed il comune ha potestà di disciplina regolamentazione, indirizzo e vigilanza, ma la gestione deve essere affidata ad un soggetto esterno, avente natura di società di capitali.
Applicando tali concetti alla fattispecie in esame, e considerato quanto detto nei paragrafi precedenti circa la presenza di Aster sul mercato, deve concludersi che i servizi pubblici affidati ad Aster rivestono sicuramente rilevanza economica, poiché si tratta di attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa e per le quali esiste certamente un mercato concorrenziale.
Per questi motivi il TAR della Liguria ha annullato la deliberazione che affidava la gestione di alcuni servizi ad Aster senza procedure di gara ad evidenza pubblica. Le stesse ragioni stanno alla base dell’annullamento della deliberazione che individuava il partner industriale di Aster in AMGA spa; tale scelta infatti dovrebbe essere effettuata mediante procedura di gara ad evidenza pubblica per consentire a tutti gli operatori privati di competere, come per gli affidamenti diretti. Tuttavia la Corte non si è addentrata nell’esame della giurisprudenza comunitaria concernente gli appalti in house ed in particolare non ha accertato la sussistenza dei requisiti che, secondo la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, giustificano un affidamento diretto. Infatti per l’annullamento della deliberazione era sufficiente accertare che non si trattasse di servizi privi di rilevanza economica.
Appare però opportuno un esame di tali requisiti per risolvere ogni dubbio sulla possibilità di affidare direttamente ad Aster la gestione di servizi di interesse economico generale a prescindere dalla motivazione della deliberazione Comunale.
Per stabilire la legittimità di un affidamento diretto la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha elaborato due requisiti la cui sussistenza è necessaria:
1)         L’ente aggiudicatore deve esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi sull’impresa affidatario;
2)         L’affidatario deve esercitare la parte principale della sua attività con l’ente affidante.
Le basi normative di questi due requisiti sono costituite dalle norme del Trattato Ce infatti le disposizioni del Trattato specificamente applicabili alle concessioni e agli appalti di servizi pubblici comprendono in particolare gli artt. 43 CE e 49 CE (sentenza Parking Brixen, cit., punto 47).
Oltre al principio di non discriminazione sulla base della nazionalità, si applica alle concessioni e agli appalti di servizi pubblici anche il principio della parità di trattamento tra offerenti, e ciò anche in assenza di discriminazione sulla base della nazionalità (sentenza Parking Brixen, cit., punto 48). Infatti oltre alle forme di discriminazione diretta e indiretta non mancano nella giurisprudenza recente affermazioni secondo le quali una restrizione delle libertà economiche comunitarie è illegittima anche se applicata in modo non discriminatorio, a meno che essa sia giustificata da motivi imperiosi d’interesse pubblico e che rispetti il principio di proporzionalità (vedi caso Gebhard, causa C-55/94, sentenza 30 novembre 1995).
I principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano, in particolare, un obbligo di trasparenza che permette all’autorità pubblica concedente di assicurarsi che tali principi siano rispettati. L’obbligo di trasparenza posto a carico di detta autorità consiste nel dovere di garantire, ad ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (v., in tal senso, sentenze Telaustria e Telefonadress, punti 61 e 62, e Parking Brixen, punto 49).
In linea di principio, l’assenza totale di procedura concorrenziale per l’affidamento di servizi pubblici non è conforme alle esigenze di cui agli artt. 43 CE e 49 CE, e nemmeno ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (sentenza Parking Brixen, cit., punto 50).
Risulta inoltre dall’art. 86, n. 1, CE che gli Stati membri non possono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’affidamento di servizi pubblici senza procedura concorrenziale, poiché un simile affidamento viola gli artt. 43 CE o 49 CE o ancora i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (sentenza Parking Brixen, cit., punto 52).
Tuttavia, nel settore delle concessioni di servizi pubblici, l’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione, è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, e se il detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene (sentenza Parking Brixen, cit., punto 62).
La partecipazione, ancorché minoritaria, di un’impresa privata nel capitale di una società alla quale partecipa pure l’autorità pubblica concedente esclude in ogni caso che la detta autorità pubblica possa esercitare su una tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (v., in tal senso, sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 49).
Quindi, se la società affidataria è una società aperta, anche solo in parte, al capitale privato, tale circostanza impedisce di considerarla una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dell’ente pubblico che la detiene (v., in tal senso, sentenza Coname, cit., punto 26).
Applicando tali criteri al caso di Aster è necessario verificare la sussistenza dei due requisiti.
Non vi sono dubbi sul fatto che Aster abbia come principale (anzi unico) destinatario dei suoi servizi il Comune di Genova e pertanto sembra pienamente soddisfatto il secondo requisito.
Con altrettanta certezza si può affermare che Aster sia una società di fatto aperta al capitale privato tanto che il 40% del pacchetto azionario è di proprietà di AMGA spa. Dal momento che il concetto di “controllo analogo” presuppone una totale dipendenza, oltre che amministrativa, finanziaria, il primo requisito non è chiaramente soddisfatto.
Date tali considerazioni si conclude che, a prescindere dal contenuto delle motivazioni delle deliberazioni comunali, è comunque illegittimo un affidamento diretto di servizi ad Aster, indipendentemente anche dal tipo di contratto posto in essere.
 
4) L’IMPATTO DI A.s.Ter. SULLA CONCORRENZA
4.1) Rapporti tra A.s.Ter. e Comune di Genova
Aster spa è una delle società partecipate dal Comune di Genova e proprio da questa partecipazione nascono dubbi circa la legittimità della posizione della stessa impresa all’interno del mercato concorrenziale dei pubblici servizi. Per poter analizzare gli elementi controversi è necessario tracciare un quadro dei rapporti esistenti tra Aster e comune di Genova.
La prima cosa da rilevare è la presenza pubblica nel pacchetto azionario pari al 60%; una quota di azioni così rilevante è senz’altro sufficiente per detenere la maggioranza nell’assemblea degli azionisti tramite la quale si sostanzia la direzione e la gestione della società.
Aster è una delle otto imprese partecipate dal comune di Genova sottoposte al controllo dell’ufficio comunale denominato Controllo Partecipate e Investimenti che risponde direttamente al direttore generale dal Comune. Questa unità organizzativa,, ha il compito di supportare il comune nella verifica degli obbiettivi assegnati alle imprese controllate; tale verifica si sostanzia nella predisposizione dei piani di investimento e disinvestimento, negli studi di fattibilità,nella attuazione delle scelte di indirizzo politico con riferimento e nell’interpretazione dei risultati e degli scostamenti.
Queste otto società, tra cui Aster, beneficiano di un sistema di reporting presso organi comunali tramite cui standardizzare gli indici economici-finanziari validi per tutte le imprese partecipate dal Comune.
Già con questi dati salta subito agli occhi la pregnanza del controllo esercitato dal Comune di Genova all’interno di Aster spa.
A ciò vanno aggiunte ancora due indicazioni ancora più esplicite.
La prima è relativa alla scelta degli amministratori di Aster; all’art. 78 c.2 dello Statuto del Comune di Genova si dice che “lo schema dell’atto costitutivo e dello statuto delle società partecipate sono sottoposti all’approvazione del consiglio comunale. L’atto costitutivo e lo statuto devono comunque sempre assicurare la rappresentatività dei soggetti pubblici negli organi di amministrazione. A tale fine il comune indica i propri rappresentanti tra soggetti di specifica competenza tecnica e professionale e considera gli interessi dei consumatori e degli utenti. I consiglieri comunali possono essere nominati,quali rappresentanti del comune, negli organi di amministrazione delle società per azioni o a responsabilità limitata con partecipazione del comune”. Più specificamente i Consiglieri di amministrazione di Aster vengono scelti tra tecnici, studiosi competenti e persone che hanno ricoperto funzioni disimpegnate presso aziende pubbliche o private con i requisiti per la nomina a consigliere comunale. Gli amministratori di Aster hanno quindi un rapporto preferenziale con il sindaco e gli assessori comunali ancor più che con l’ufficio Controllo Partecipate e Investimenti.
La seconda indicazione riguarda il contratto di servizio che lega Aster al Comune di Genova in cui sono evidenti i poteri di controllo e regolazione dell’ente pubblico:
 “Il comune approva ogni quinquennio: gli standard di qualità minimi che Aster deve garantire attraverso la struttura disponibile; gli obiettivi di miglioramento di tali standard ottenibili attraverso investimenti e/o miglioramenti organizzativi e la loro graduazione nel tempo; i metodi di rilevazione del rispetto degli standard e le penalità in caso di mancato rispetto. (…) Aster presenta al comune ogni tre anni il piano Pluriennale degli investimenti e delle attività di manutenzione straordinaria ritenuto necessario per raggiungere e mantenere gli standards prefissati; lo steso è corredato dal relativo piano finanziario che evidenzia, fra l’altro, gli oneri a carico del Comune per la realizzazione degli interventi previsti, compresi gli oneri di progettazione e direzione lavori. (…) All’inizio della gestione Aster dovrà sottoporre al Comune, per il primo esercizio in via sperimentale, il piano delle tariffe di cui al presente articolo corredato da una relazione sui costi e ricavi previsti che dimostri la copertura degli oneri in misura del 100%”.
Da questo estratto del contratto di servizio di Aster spa si evince che il Comune esercita, nel mercato dei pubblici servizi in oggetto, poteri di regolazione del tutto simili a quelli di un’Authority dal momento che può fissare standards qualitativi minimi gli oneri di servizio pubblico e addirittura le tariffe. Collegando la forte presenza del comune all’interno delle scelte gestionali di Aster con i compiti di regolazione e controllo che lo stesso comune esercita sul mercato dei servizi oggetto del contratto si conclude che tali funzioni di regolazione sono esercitate dal comune su sé stesso a danno delle imprese private presenti sul mercato e soggette alla regolazione dello stesso comune.
Risultando evidente che questa situazione sia discorsiva del libero gioco della concorrenza è necessario darle una qualificazione giuridica: Abuso di posizione dominante.
4.2) La violazione dell’art. 82 TCE
L’abuso di posizione dominante, vietato dall’art 82 del TCE, deve essere verificato attraverso i tre seguenti  presupposti: 1) rilevanza del mercato nell’ambito della UE; 2) Sussistenza della effettiva posizione dominante sul mercato; 3) Sfruttamento abusivo della stessa posizione. Per verificare la presenza dei tre presupposti nella fattispecie in esame basterà ricordare le interpretazioni della corte di giustizia delle Comunità Europee.
1)         rilevanza del mercato: essendo Aster titolare di gran parte dei servizi territoriali del Comune di Genova che è uno dei più rilevanti dello Stato, non si può che concludere, anche alla luce delle indicazioni della Corte di giustizia nella causa C.-170/90 pto.15, che il mercato in cui opera Aster sia di sicura rilevanza comunitaria sia dal punto di vista del mrcato geografico (area territoriale interessata dal mercato) sia dal punto di vista del mercato merceologico (insieme dei beni e servizi fungibili dal consumatore.
2)         Posizione dominante: è stata definita in giurisprudenza (Caso Hoffmann-Laroche causa 85/76) come la situazione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori. Questa definizione sembra inquadrare perfettamente la situazione di Aster  che può comportarsi indipendentemente dall’attività dei concorrenti e delle necessità degli utenti in ragione delle ingerenze che il Comune, che è anche ente concedente e regolatore, ha nella gestione della società.
3)         Condotta abusiva: Nel caso di Aster non sembra facile riuscire a trovare una condotta abusiva pertanto è più utile esemplificare altre situazioni in cui l’Autorità Garante per la concorrenza e il mercato e la Corte di Giustizia hanno qualificato “abuso di posizione dominante” la situazione di un ente regolatore che esercita attività imprenditoriali nel mercato che regola.
La fattispecie è stata esaminata in molti contesti sia in ambito di diritto interno sia in ambito di diritto comunitario. Iniziando dal diritto interno merita ricordare il caso “Provveditorato al Porto di Venezia” dell’Antitrust in cui si afferma il principio per cui un ente che regola l’accesso ad un dato mercato e contemporaneamente vi esercita un’attività d’impresa è inquadrabile nella nozione di impresa in posizione dominante di cui all’art.3 l.287/90 e dell’art 82 TCE. Infatti, Come stabilito da consolidati principi comunitari, ai fini dell’applicazione della disciplina della concorrenza deve qualificarsi come impresa “qualsiasi entità che esercita un’attività economica a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento” (Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza del 23 aprile 1991, causa 41/90, Klaus Hoefner e Fritz Elser - Macrotron GmbH). Inoltre il PROVVEDITORATO risulta essere il principale operatore nel mercato delle operazioni portuali per il traffico commerciale nei porti di Venezia e Porto Marghera. A ciò si aggiunga che il PROVVEDITORATO, in virtù della normativa vigente, dispone di diritti speciali per l’esercizio delle operazioni portuali nei porti di Venezia e Porto Marghera, in quanto esso stesso vi opera oltre che come impresa, come ente autorizzatore. In altre parole il PROVVEDITORATO determina le condizioni per l’accesso al mercato di cui trattasi, nonché le modalità di svolgimento nel medesimo mercato dell’attività delle imprese autorizzate. L’esercizio dei suddetti poteri di regolamentazione conferisce al medesimo ente la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti dai suoi concorrenti (delibera dell’Autorità del 18 novembre 1992, AICI/FIV).
Per tali ragioni il PROVVEDITORATO detiene una posizione dominante con riferimento allo svolgimento di tutte le operazioni portuali nei porti di Venezia e Porto Marghera e, in particolare, nel mercato delle operazioni portuali relative al traffico commerciale.
Allo stesso modo l’Antitrust si è espressa con riguardo al caso “Fremura/Assologistica” in cui F.S. si trovava nella posizione di ente regolatore del mercato in cui era esso stesso presente attraverso alcune sue società controllate. In quest’occasione l’AGCM afferma che le restrizioni della concorrenza poste in essere da F.S. consistono nell’aver abusato della posizione dominante detenuta nel mercato dei servizi di trazione ferroviaria, discriminando tra gli acquirenti di tali servizi, così da favorire l’estensione della posizione dominante sul mercato a valle del trasporto intermodale di container, per il tramite della sua controllata ITALCONTAINER, e il suo rafforzamento nel mercato del trasporto bimodale di casse mobili, per il tramite della sua partecipata CEMAT. Pertanto i comportamenti riscontrati appaiono particolarmente gravi, in quanto posti in essere da un’impresa che ha esercitato il proprio potere di mercato derivante da un regime di monopolio legale, per limitare la concorrenza in mercati contigui, ma non riservati.
Ad una coerente conclusione l’Antitrust è giunta relativamente al caso “Servizi Aeroportuali di Bologna”(SAB) (n.12047) in cui la stessa società si trovava ad esercitare compiti di gestione dell’accesso al mercato, di prestazione dei servizi portuali di assistenza a terra, all’interno del quale essa stessa partecipava sia con la propria denominazione sia mediante la società controllata “Bologna Airport Services”(BAS). L’Autorità rileva che che, anche a prescindere dalla misura della quota, l’esercizio delle attività di assistenza a terra presuppone necessariamente l’utilizzazione delle infrastrutture aeroportuali, che devono essere assegnate dal gestore. Pertanto, SAB, in quanto gestore delle infrastrutture aeroportuali nello scalo di Bologna, è in grado di tenere comportamenti indipendenti dagli altri operatori di handling concorrenti e dagli utenti e di condizionare le dinamiche del mercato dei servizi di handling. Alla luce di tali considerazioni SAB è stata e si trova in posizione dominante anche nel mercato dei servizi di assistenza a terra nell’aeroporto di Bologna.
Infine è utile ricordare il contenuto della Segnalazione dell’Antitrust sulla separazione tra RFi e Trenitalia (AS265) in quanto Trenitalia, dati i suoi collegamenti con RFI, può tenere comportamenti abusivi indipendentemente dai propri concorrenti. In questa segnalazione L’Autorità auspica che venga meno la possibilità per Trenitalia di condizionare le dinamiche concorrenziali dei mercati del trasporto ferroviario di merci e dei servizi di terminalizzazione e che non siano vanificati i risultati positivi sino ad oggi conseguiti dal processo di liberalizzazione del trasporto ferroviario di merci, ribadendo, in tale prospettiva, la necessità che si proceda a favore di interventi volti a promuovere un’effettiva separazione tra l’attività di gestione dell’infrastruttura (che implica anche compiti di regolazione) e quella di fornitura di servizi di trasporto
Proseguendo con il dritto comunitario si vedano ad esempio gli orientamenti della Corte di Giustizia relativamente agli interventi normativi statuali che incidono sull’assetto della concorrenza; gli artt.3, 10 e 81-82 del Trattato impongono che, attraverso una leale collaborazione e nel rispetto delle rispettive competenze legislative, gli Stati non adottino misure che possano ridurre o pregiudicare l’efficacia delle norme comunitarie sulla concorrenza applicabili alle imprese. Nel Caso Spediporto causa C-96/94, ai punti 19 e segg. La Corte rileva che dai leading cases comunitari emerge che il combinato disposto degli artt. 81 e 82 con l’ art. 10 del Trattato fa obbligo agli Stati membri di non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, che possano rendere praticamente inefficaci le norme sulla concorrenza applicabili alle imprese (v., sull’ art. 85 del Trattato, sentenze 21 settembre 1988, causa 267/86, Van Eycke, Racc. pag. 4769, punto 16; Reiff, punto 14, e Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, punto 14; v., sull’ art. 86 del Trattato, sentenza 16 novembre 1977, causa 13/77, GB-Inno-BM, Racc. pag. 2115, punto 31).
Infatti sebbene la giurisprudenza comunitaria abbia costantemente affermato che gli artt.81 e 82 siano applicabili ai comportamenti delle imprese, non comprendendo perciò, in via di principio, la legislazione degli Stati membri, non si è esitato ad affermare che i suddetti articoli ostino a che uno Stato adotti o mantenga in vigore misure, anche di natura legislativa o regolamentare, che possano pregiudicare l’effettività delle regole di concorrenza applicabili alle imprese. A tal proposito si segnala il caso ATAB, causa 13/77, in cui la Corte di Giustizia UE ribadisce che, in base all’art.5, 2 comma del Trattato, gli Stati membri devono astenersi da qualsiasi provvedimento che rischi compromettere la realizzazione degli scopi del trattato stesso; è in questa prospettiva che l’art 90 vieta agli Stati membri di emanare o mantenere in vigore, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui si riconoscono diritti speciali od esclusivi, provvedimenti contrari, in particolare, agli articoli dall’85 al 94. Allo stesso modo, gli Stati membri non possono emanare provvedimenti che consentano alle imprese private di sottrarsi ai vincoli imposti dagli artt.85-94 del Trattato; Infine la Corte precisa che l’’art 86 proibisce comunque lo sfruttamento abusivo d’una posizione dominante da parte d’una o più imprese, anche se l’abuso risulta favorito da una norma di legge nazionale.
Per una giurisprudenza relativa a situazioni analoghe al caso di specie si veda il caso “REGIE DES TELEGRAPHES ET DES TELEPHONES” causa 18/88, in cui si afferma esplicitamente il principio per cui è necessaria una separazione tra ente regolatore del mercato e imprese pubbliche e private che vi operano; Infatti il mantenimento di una concorrenza effettiva e la garanzia di trasparenza esigono che la definizione delle specifiche tecniche, il controllo della loro applicazione e l’ omologazione vengano svolti da un ente indipendente dalle imprese pubbliche o private che offrono beni o servizi concorrenti nel settore delle telecomunicazioni; Inoltre nella stessa sentenza si afferma che una situazione in cui l’ente gestore del mercato è allo stesso tempo concorrente in esso costituisce un abuso di posizione dominante; più precisamente, il fatto che un’ impresa che detiene il monopolio sul mercato della costituzione e dell’ esercizio della rete si riservi, senza obiettiva necessità, un mercato prossimo ma distinto, nella specie quello dell’ importazione, della vendita, dell’ allacciamento, del collaudo e della manutenzione degli apparecchi atti ad essere allacciati a detta rete, eliminando in tal modo ogni forma di concorrenza da parte di altre imprese, costituisce una violazione dell’ art. 82 del Trattato.
Applicando questi principi non si ha difficoltà a concludere che Aster in quanto gestore del mercato (grazie all’ingerenza del Comune) e imprenditore nello stesso mercato può tenere comportamenti alquanto indipendenti dai suoi concorrenti e questo è dimostrato dagli innumerevoli incarichi che le vengono sistematicamente affidati; pertanto la condotta di Aster è sicuramente lesiva della concorrenza ed in particolare dell’art82 TCE.
 
Provvedimenti relativi a questo particolare tipo di violazione della concorrenza:
Provvedimento AGCM
A85 - NUOVA ITALIANA COKE/ PROVVEDITORATO PORTO DI VENEZIA
Segnalazione/Parere AGCM
SEPARAZIONE TRA GESTIONE DELLE INFRASTRUTTURE E SERVIZI DI TRASPORTO FERROVIARIO
Provvedimento AGCM
A303 - AVIAPARTNER/SOCIETA’ AEROPORTO GUGLIELMO MARCONI DI BOLOGNA
Sentenza della Corte di Giustizia
- REGIE DES TELEGRAPHES ET DES TELEPHONES CONTRO GB-INNO-BM SA. - CAUSA 18/88.
Sentenza Della Corte di Giustizia
- MERCI CONVENZIONALI PORTO DI GENOVA SPA CONTRO SIDERURGICA GABRIELLI SPA. - CAUSA C-179/90
Sentenza della Corte di Giustizia
- S.A. G.B.-INNO-B.M. CONTRO ASSOCIATION DES DETAILLANTS EN TABAC (ATAB).  – CAUSA 13/77
 
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Davide Maresca
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