Abstract:

La previsione di cui all’articolo 49, comma 7, del d. Lgs. n. 163/2006, prevede che “il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.” In base a tale norma, è riconosciuta alla stazione appaltante la facoltà di stabilire nel bando di gara una misura percentuale minima di requisiti che l’impresa ausiliata deve possedere, con la conseguenza che l’avvalimento può riguardare l’integrazione dei requisiti non posseduti.

Di conseguenza, è conforme alla normativa di settore l’esclusione dell’impresa che si è avvalsa di altra impresa priva dei requisiti di qualificazione prescritti.

 

Riflessione di "Diritto del Mercato":

Una tale interpretazione, per quanto corretta, riduce notevolmente lo spazio dell’istituto dell’avvalimento. Infatti la stazione appaltante, potendo  stabilire alcuni requisiti non assoggettabili ad avvalimento, sarebbe, in astratto, in grado di escludere la possibilità di avvalersi di imprese ausiliarie. Sarebbe opportuno un attento esame della conformità di tale interpretazione rispetto agli orientamenti ed alla normativa comunitaria.

 

Testo integrale del Parere:

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Parere n. 155 del 20.12.2007

PREC459/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla DE.PA.CO s.r.l.– lavori di realizzazione del collettore fognario lungo la via provinciale Turci. S.A. Comune di Atripalda.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici

Considerato in fatto

In data 19.6.2007 il Comune di Atripalda ha bandito l’appalto dei lavori indicati in oggetto, per un importo a base d’asta di € 778.490,52, categoria prevalente OG6, classifica III.

Il punto 11 del bando, nel richiedere ai concorrenti il possesso di attestazione SOA per categoria e classifica adeguate ai lavori da assumere, riconosceva la possibilità di ricorrere all’avvalimento dell’attestazione SOA di altro soggetto, ai sensi dell’articolo 49 del d. Lgs. n. 163/2006.

In data 25 luglio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale l’impresa DE.PA.CO s.r.l., in possesso di qualificazione in OG6, classifica II, contesta l’esclusione dalla gara, in quanto, avendo fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliaria – in possesso di qualificazione in OG6, classifica II - non possiede i requisiti in ragione dell’importo dell’appalto. La motivazione di esclusione precisa che il bando non ha previsto la possibilità di integrare i requisiti dell’impresa concorrente con quelli dell’impresa ausiliaria, così come previsto al comma 7, dell’articolo 49, del d. Lgs. n. 163/2006.

A parere dell’impresa istante, invece, nel silenzio del bando, è possibile integrare i requisiti dell’impresa concorrente con quelli dell’impresa ausiliaria.

In sede di istruttoria documentale, la S.A. ha rappresentato la legittimità del provvedimento di esclusione, in quanto il concorrente si è avvalso, mediante integrazione, dei requisiti di una impresa avente le medesime categorie e classifiche dallo stesso possedute, insufficienti a coprire i requisiti richiesti dal bando di gara.

La S.A. ha inoltre specificato che la disposizione di cui all’articolo 49, comma 7, del d. Lgs. n. 163/2006, dispone che il ricorso all’integrazione dei requisiti è possibile solo ove espressamente previsto dal bando di gara.

Ritenuto in diritto

La problematica sottoposta all’attenzione dell’Autorità concerne la possibilità o meno, in caso di avvalimento dell’attestazione SOA di altro soggetto, della partecipazione alla gara di un concorrente, in possesso di una frazione della classifica di iscrizione SOA richiesta dal bando, che si avvale di una impresa in possesso di altra frazione di classifica della stessa categoria, al fine di raggiungere l’importo previsto dal bando.

Si fa preliminarmente presente che, allorché l’avvalimento concerne l’attestazione SOA, lo stesso determina la messa a disposizione dell’impresa ausiliata dell’intera azienda dell’impresa ausiliaria, intesa come il complesso dei beni organizzato per l’esercizio dell’impresa. L’attestazione, infatti, è rilasciata in considerazione di un patrimonio complessivo di requisiti e quindi, in via generale, la relativa qualificazione non può trasferirsi all’impresa avvalente se siano oggetto di avvalimento soltanto alcuni di quei requisiti.

È, appunto, in virtù della qualificazione che si attesta la capacità di un’impresa ad assumere appalti pubblici, fino ad un certo limite e relativamente a certi lavori.

Si deve ora verificare la portata, in tale contesto, della previsione di cui all’articolo 49, comma 7, del d. Lgs. n. 163/2006, secondo la quale “il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.” In base a tale norma, è riconosciuta alla stazione appaltante la facoltà di stabilire nel bando di gara una misura percentuale minima di requisiti che l’impresa ausiliata deve possedere, con la conseguenza che l’avvalimento può riguardare l’integrazione dei requisiti non posseduti.

Ne consegue che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione predeterminare nel bando di gara una soglia minima di qualificazione SOA, di cui l’impresa avvalente deve comunque essere in possesso.

Detto caso ricorre nell’ipotesi di appalti di importo superiore a € 20.658.276, ex art. 3, comma 6 del D.P.R. n. 34/2000, per i quali, oltre all’attestazione SOA, vengono richiesti specifici requisiti di carattere finanziario: in tal caso, l’avvalimento può riguardare anche soltanto tale requisito di capacità finanziaria.

L’ipotesi normativa sopra delineata è pertanto diversa da quanto asserito dall’impresa istante, dal momento che l’integrazione dei requisiti è consentita solo in caso di espressa previsione in tal senso della disciplina di gara.

Nel caso in esame, poiché per la partecipazione all’appalto era previsto il possesso di qualificazione nella categoria OG6, classifica III, in relazione al quale solo l’attestazione SOA, per la medesima categoria e classifica, consente all’impresa di parteciparvi, è conforme alla normativa di settore l’esclusione dell’impresa che si è avvalsa di altra impresa priva dei requisiti di qualificazione prescritti.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’impresa DE.PA.CO s.r.l. è conforme alla normativa di settore.

Il Consigliere Relatore Il Presidente f.f.

Piero Calandra Guido Moutier

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 17 gennaio 2008